专利新颖性

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　　专利新颖性是指申请专利的发明或实用新型是新的、前所未有的、未被公用和公知的。我国专利法第二十二条 规定："新颖性，是指申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或 者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中"。

　　(1)公开标准

　　公开与否，是区别新旧发明、新旧实用新型，以及判断发明或实用新型是否具有新颖性的重要根据。所谓公开，主要是指书面公开、使用公开和口头公开三种公开的方式，即用上述的方式公开发明或者实用新型的实质内容，以达到为人们所知晓。在实际操作中，审查一项发明或者实用新型是否具有新颖性，往往靠文献检索。查阅已批准的专利中是包括申请专利的发明或实用新型，查阅公开发表的文献中是否包括申请专利的发明或实用新型。

　　(2)时间标准

　　同一发明或实用新型可以由两个以上的人分别独立地创造出来，那么，判别谁的发明具有新颖性，就有一个时间标准问题，这是认定发明或者实新型是否具有新颖性的第二标准。目前，世界各国有两种时间标准：

　　一种是发明日标准，根据这种标准，只要发明或者实用新型的实质内容在发明日之前未被公开(公知公用)，就具有新颖性;

　　另一种是申请日标准，凡是发明或者实用新型的实质内容在申请日之前未被公知公用就具有新颖性。我国采取的是申请日时间标准，专利法第九条明确规定，"两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人"。

　　(3)地区标准

　　主要指在法定地区内未被人们所公知公用的发明或实用新型，均可被确认为具有新颖性。目前，世界各国判断新颖性所采用的地区标准，有绝对世界性地区标准、本国地区标准和相对世界性地区标准三种。我国专利法在书面公开上采用了绝对世界性地区标准，而在使用公开或者其他公开上采取了本国地区标准。

　　考虑到现实生活中的实际情况，以及科学研究和国际交往的需要，我国专利法第二十四条还规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：一是在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;二是在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;三是他人未经申请人同意而泄露其内容的。

　　值得注意的是，各国专利法关于丧失新颖性例外的规定是不同的。我国专利法如上述所规定的不丧失新颖性的宽限期，在多数国家是不承认的，况且在国内此宽限期也并非是给申请人的一种优先权，因此，为了万无一失，应尽可能在完成发明创造之后，尽早提出专利申请。

　　对于专利的新颖性的特点：

　　1.时间性

　　新颖性总是与一定的El期相联系。新颖性的专利技术一公开就成了现有技术。随着时间的流逝，今天的新颖性的专利技术就成了明天的现有技术，因为社会在前进，知识在发展，技术的创新永无止境。大多数国家以提出专利申请的申请日(日本以提出专利申请的申请时刻)作为判断新颖性的时间标准。

　　2.地域性

　　新颖性又总是和特定的地域相联系。这是因为评价专利技术是否公开总是在特定的地域范围内进行的。与根据现有技术公开的方式可以分为世界范围内公开和国内范围内公开相对应，新颖性标准也分为世界范围内和国内范围内，体现了地域的特点。如，本国新颖性的标准一项技术只要是本国的现有技术中没有的，就认为是新的。

　　3.直接不同性

　　专利与现有技术不同必须是不同，才有可能授予专利权。因为专利与现有技术相同，专利没有对现有技术作出贡献，没有丰富已有的知识体系，违背了立法的初衷。

　　在中国专利新颖性判断实践中，专利技术与现有技术的是否相同的判断是采用整体相同原则(即考虑“技术领域、技术问题、技术方案、技术效果”四个方面，将这四个方面作为一个整体来判定两者技术方案同样)、全面覆盖原则(即现有技术所公开的技术方案是否覆盖了申请专利的权利要求书所要保护技术方案)和惯用手段直接置换判断。

　　专利与现有技术的直接不同的判断是在专利新颖性判断中完成，还是在专利创造性判断中完成，是可以进行讨论的。在中国专利的实践中，按照《审查指南》中提出的新颖性判断的审查基准，在新颖性判断过程中，要进行惯用手段直接置换的判断。但是，惯用手段直接置换也说明了发明的显而易见性，因此也属于创造性判断的范畴。

　　新颖性判断中的惯用手段直接置换是指如一件发明或者实用新型的某技术方案与现有技术的惟一区别仅在于它用一种公知的、功能相同的技术手段对现有技术方案中某个技术特征进行了替换，例如用螺栓代替铆钉，用液压马达代替电动马达等，则认为两者技术方案同样。

　　在实践中，在专利复审委员会第1190号无效宣告请求审查决定中认为皮带传动与链条传动属于惯用手段的直接置换，“在机械领域里是两个可互相替代、且替代后各自可能产生的利弊众所周知的传动方式”，强调惯用手段的直接置换具有公知的特点。

　　专利复审委员会第182号无效宣告请求审查决定认为“履带板和链板在从事果汁压榨机构领域中普通技术人员看来，在该二方案中的作用和结构相同，因此实质上相同，所以不具备新颖性”。也就是说上述两个技换要从作用和结构是否实质相同的角度来判断。

　　因此，当专利与现有技术的实质不同，或差异较大时，当然是由专利创造性标准来判断。当专利与现有技术直接不同，或差异较小时，是由新颖性惯用手段的直接置换判断。直接不同和实质不同之间的准确界限是法律无法明确确定的，只能由审查员自由裁量。这种自由裁量对于专利申请的最后结果是相同的。因为，在审查中，对于直接不同，审查员可以以惯用手段的直接置换，从而以不具备新颖性拒绝该专利申请，或者不被视为惯用手段的直接置换，但仍然不具备创造性而拒绝专利申请。

　　之所以要在新颖性判断中引入惯用手段直接置换，而不将惯用手段直接置换归人专利创造性的判断的范畴，有学者认为：是因为在考虑抵触申请时，有可能会出现申请在先公开在后的申请文件所要求保护的技术方案与申请日提交的申请中所要求保护的技术方案之间除了技术解决手段中的某个技术特征属于明显的等同技术外，其目的和达到的效果完全相同，而且如果对该申请日所申请的技术方案进行创造性判断时，又不存在可使其丧失创造性的现有技术的情况。因此，为避免在这种情况下对同样的发明或者实用新型申请授予两个专利权，从而在《审查指南》有关新颖性判断基准中引入惯用手段的直接置换的规定。

　　4.技术性

　　在《国际专利分类法》中对专利申请的主题的分类是按技术的功能或应用来分类的。专利必须是技术上的新颖性而不是理论上的新颖性。在通常情况下，发明申请人没有义务去解释其发明的应用理论，他只要讲明发明怎么应用即讲明别人怎样才能再现他的发明，保证发明能丰富实用技术体系就可以了。

　　5.公示性

　　公示性要求新颖性的内容要在专利申请文件中明确地宣示，即在权利要求书中用法律性的文字明确地来描述。如专利文件的独立权利要求记载了为实现本发明的目的而必须采用的必要技术特征，由这些必要技术特征的总和构成的技术方案与现有技术中的其他技术方案有实质性区别或区别，该区别就包含了新颖性。如某个技术特征在说明书中公开，但在权利要求中却没有声明，那么该技术特征就被认为是有意放弃的并贡献给了公众，从而成为现有技术的一部分。同时，这种公示性为专利技术的竞争提供可靠的法律保护，并成为维护专利权的有利武器。也使专利具有鲜明的法律特征。

　　6.客观性

　　新颖性是一个客观标准，与申请人的看法无关。申请人是否知道现有技术的存在是无关紧要的。申请人认为自己的发明是新的，但如果事实上不是新的，那么是不能取得专利权的。同时，专利新颖性的客观性还体现在专利申请公示的技术不仅包括专利文件中文字(附图)明确记载的内容，也包括所属技术人员毫无歧义地推导出的技术内容。本领域中众所周知可以互换的部件，即技术上等同的内容，也应包括在公开的范围内。

　　要明确新颖性外延，不能不深入了解新颖性与创造性的关系。只有这样才能廓清新颖性的界限。笔者认为新颖性与创造性有如下的关系。

　　1.从历史起源上看，创造性来自新颖性

　　在专利制度建立之初，一项发明只要具备新颖性便可取得专利。然而人们逐渐认识到，这种只考虑新颖性的做法存在弊端，它不仅导致了一些在技术上完全没有进步性甚至在技术上落后的方案被授予了专利，更严重的是它可以诱发不正当竞争，即把他人的发明仅作形式上的改变以满足新颖性要求，从而寻求新的专利，并借此与原发明人进行市场竞争，从而违背了立法的初衷。为了克服专利制度的这种弊端，各国专利法相继引入了创造性标准。美国专利法第103条关于非显而易见性的原则，是于1952年时增订的，并于1984、1995年先后进行了修正，该条款的目的是如果申请专利的发明技术与现有技术的差异，在发明当时对于该相关领域中普通技术人员而言，发明整体是显而易见的话，发明是不能授予专利的，否则将会有碍产业技术的发展，而有悖于专利法促进技术发展的目的。从1790年美国颁布了第一部专利法到现在，专利的授权条件历经多次修改，反映出百年来美国法院的大法官对什么样的发明可以授予专利以及在实践中如何进行判断进行了丰富的实践和深入的探索，从而形成自己的理论，并最终将理论上升为法条。

　　2.从法理上看，创造性和新颖性在法理上是相通的

　　可以说，创造性是隐含的新颖性，新颖性是明显的创造性。专利法为了实现利益分配的衡平和正义，就新颖性和创造性而言，就是要阻止公共领域中已经显明存在或隐含存在的技术方案被授予专利，从而损害公众的利益，或者对他人的专利稍加形式改变以授予专利，从而损害原专利权人的利益。

　　3.从现有技术上看，考察的现有技术不同

　　新颖性与创造性都与现有技术有关，但在两个方面是明显不同的。第一，技术领域方面。新颖性把现有技术作为一个整体考察其实质，涉及整个技术领域，它关注的是现有技术与发明之间是否存在实质上的同一性。而创造性仅涉及相关和类似的技术领域，所关注的是现有技术与发明之问是否具有显而易见性；第二，对比方法方面。判断新颖性只能单独对比，所引用的技术方案是一个完整的技术方案。判断创造性允许将不同现有技术组合对比，所引用的技术方案可以是两个以上技术方案，也可以不是完整的技术方案而只是片断的技术信息。9

　　4.从主观与客观上看，侧重点不同

　　新颖性判断是单独对比，因此其判断是较为客观的，无论谁来判断，其结论一般说来都会基本一致。而创造性却并不是一种能用天平或标尺衡量的客观标准。这个判断带有主观的色彩，需要人们运用脑力思考才能作出。如果他(指本领域一般技术人员)感到吃惊，他对自己说：“我从来没有想过这样的技术方案，发明人真是一个聪明人”，这就达到了非显而易见的标准。

　　5.差别程度及表现不同

　　新颖性的差别是客观的不同，强调前所未有。而创造性的差别却要求申请专利的发明与现有技术之间的差别必须是创造性构思的结果。这种结果必须是一般人不能轻易想到的。即：差别不算数，差别产生的差别才算数。新颖性的差别体现在技术特征方面，创造性则要求技术特征上或技术效果上的非显而易见，也就是说创造性差别体现在技术特征和技术效果任一方面。

　　6.从程序上看，创造性是在新颖性的基础上对可授予专利的发明作了更进一步的限定

　　创造性是在新颖性基础上的创造陛。发明具有创造性也当然具有新颖性。正如美国最受尊敬的法官之一里奇所说，任何欲取得美国专利的发明者都必须依次通过第一道大门(可取的专利权的主题)、第二道大门(可取的专利权条件——新颖性)和第三道大门(可取的专利权条件——非显而易见性)。

　　当前，知识产权战略已成为一个热门话题。专利战略作为知识产权的子战略，已经成为运用法律保护市场，“跑马圈地”、独占现有市场、抢占潜在市场、获得最大化利润的有力坚盾和利刃。新颖性作为授予专利权的首要的实质性条件，其在知识产权战略中的应用价值常常被忽视。笔者以为，在知识产权战略实施中，应当重视专利的新颖性的应用。

　　1.在科技创新中，改进技术有新颖性

　　运用知识产权战略，实施专利二次开发，是科技创新的捷径之一。改进后的技术的特征与专利独立权利要求中的技术特征有一个或一个以上不相同也不等同就不构成侵权。大量的改进性发明创造就是在现有技术的基础上完成的，具备新颖性，不侵犯他人的专利权。对他人的专利进行研究，发现缺陷，作出改进，然后提出专利申请。这是日本企业经常使用的专利战略，也是日本实现科技立国的重要举措。例如，美国联合碳化物公司于1959年发明了碳纤维工业化生产方法，日本东莱公司于1970年引进了这一基本专利技术，并着手从基本材料到长纤维的各种研究开发，取得了从应用技术到改进碳纤维质量的一系列专利权，其产品市场占有份额也后来居上，跃居世界第一。

　　2.撰写专利文件时，撰写多层次的权利要求，形成多种技术方案，确保申请专利具有新颖性.

　　撰写专利文件时，要充分利用独立权利要求与从属权利要求的新颖性关系。因为从属权利要求比独立权利要求还多附加技术特征，因而独立权利要求不具备新颖性，不等于其从属权利要求也不具备新颖性。因此，为防止独立权利要求丧失新颖性而使整个权利要求被宣告无效，或者为了防御他人在本专利的基础上进行的二次开发，在撰写专利申请文件时要特别注意独立权利要求和从属权利要求的写法，独立权利要求要有足够宽的保护范围，从属权利要求逐步后退，即在多项从属权利要求中加入不同的新的技术特征，对前面的独立权利要求项和从属权利要求项的技术特征层层加以限制，这样，一份权利要求书中可以包含多种技术方案，有的甚至可以多达几十种，可以把优选方案和最佳方案写入从属权利要求中。采用这种多层次写法，既可以最大限度地扩大保护范围，又不易被他人否定整个专利，即使独立权利要求项中的技术方案被宣告权利要求无效或否定，从属权利要求项中的技术方案仍能组成权利项；另外，由于一份权利要求书中包含了多种技术方案，他人不易在此专利技术基础上加以改进。

　　3.及时申请专利，避免丧失新颖性

　　我国审批专利采用先申请原则，即专利权授予最先申请专利的个人或单位。因此，专利申请人应注意及时申请专利，以防他人抢先申请专利。在实践当中，经常会有两种错误认识导致丧失薪颖性：一是先公开后申请专利：一些研究开发人员出于彰显其学术水平或晋升技术职务的需要，对其发明创造成果急于撰写论文发表，将技术方案公布于众。一些企业、科研单位和高等院校，注重研究成果的获奖，急于向别人推广和介绍自己的研究开发成果，其结果都是失去新颖性。二是先广告宣传，后申请专利。一些企业为了尽快占领产品市场，在发明未申请专利之前，已开始对其技术成果进行广告宣传。对于一些发明创造，往往在广告宣传资料中，就可能将技术公布，从而丧失专利的新颖性。

　　企业只有及时申请专利，及时进行专利布局，利用专利制度形成专利垄断，参与市场竞争，才能在日益激烈的全球化市场竞争中立于不败之地。1994年，万艾可还处于研究的初级阶段，技术还没有成熟时，为了避免先公开基本专利后引起其他企业申请改进专利的竞争，辉瑞公司便在中国提交了相关专利申请进行专利布局，将基本专利和改进专利同时申请，几经波折，2001年9月，辉瑞公司接到国家知识产权局关于万艾可的“授予专利通知书”，专利在中国的保护期为20年，从申请之日起的1994年，一直持续到2014年。辉瑞公司的专利申请量近一两年有所下降，这并不说明该公司在研发上减少了投入，恰恰是由于国外相关公司长期以来十分重视新型药物的开发、生产，在新药物开发的早期即采取了跑马圈地、积极防御的策略，提前申请专利保护，进行专利布局，从而形成了少数大的制药公司占领了绝大部分药物研发空间的格局，这使得开辟新的领地变得更加困难。

　　4.准备申请专利或确定新的研究课题时，要进行专利新颖性检索

　　专利新颖性检索是指专利申请人、专利审查员、专利代理人及申报国家各类奖项等活动之前，为判明该发明创造是否具有新颖性对各种公开出版物上刊登的有关现有技术进行的检索。申请专利前应当了解现有技术，对准备申请的专利技术方案是否具备新颖性做出判断。而对现有技术的了解程度将影响专利文件的内容。如发明要解决的技术问题是专利说明书的内容之一，对现有技术的不同把握就会得出不同的需要解决的问题，如有人提出一项有关药枕的发明，如果现有技术中从来没有出现过药枕，就应在发明书中指出其发明目的是提供一种具有保健作用的枕头。若经过检索发现药枕早已存在，其发明的不同之处仅仅在于药枕内盛放的中药品种有所不同时，原来陈述的发明目的就不再合适了，应当改为诸如“提供一种能够治疗颈椎炎的药枕”。

　　他人已申请专利的技术，已向社会公开，没有必要浪费时间和金钱做重复性研究。与他人的专利技术相同或相近的技术，不具备新颖性和创造性，不能再取得专利权。在科技研究或立项之前，如果能充分利用有关信息，进行检索，就能准确把握国内外的发展现状，不仅能避免重复研究、节约费用，同时也有利于在研究生产中抢时间、争主动。据世界知识产权组织介绍，最先进的科技发明信息有90％被收集在专利文献中，在研究开发工作中如能充分利用专利文献信息，不仅能提高研究起点，而且能节约经费60％，节约时间40％。9

　　5.文献公开破坏新颖性

　　文献公开破坏新颖性战略就是一种以公开发明来阻止部分对手申请专利、获得专利的战略。如果企业认为自己开发成功的技术、产品没有必要取得专利权，但又担心其他企业取得这一技术的专利权将给本企业带来威胁时，就可以采取抢先公开技术内容的方式，使之丧失新颖性，从而阻止竞争对手获得专利权。国际上一些企业，如美国的IBM公司就常常采用这种战略；西方一些报刊也时常登载企业提供的一些技术文献，使他人申请有关专利的计划流产。

　　6.在专利诉讼中，也要充分运用专利的新颖性

　　 在专利诉讼中，专利无效宣告是对抗专利侵权指控最常用的措施。当生产的产品被告侵权时，可以就该专利是否具有新颖性做出判断，若丧失新颖性，可以向中国知识产权局就“该专利技术没有新颖性”提出“专利无效宣告请求”。但在诉讼中，关键是要把握好专利无效宣告的证据，特别是丧失专利新颖性的证据。2006年，跨国巨头索尼诉国内知名企业比亚迪侵犯电池专利一案以日本特许厅宣告索尼专利无效而告终，给我们带来很大启示。在整个的取证和调研过程中，比亚迪首先就索尼专利公告的文本与行业专家商谈和研究索尼的专利产品的结构和技术特征。行业专家认为索尼的发明专利应属公开技术，该专利产品已经在20世纪90年代广泛使用，缺乏专利的新颖性。为取得有力的证据资料，比亚迪进行广泛的专利文献检索，找出足以宣告索尼发明专利无效的对比文献。同时，比亚迪积极寻找专利产品相同或相近似的产品，终于在一家香港公司代理销售的千万个产品所开具的发票中，找到了一张销售日期在索尼申请专利的申请日之前的的销售与专利产品相同或相近似的产品的发票，从而为最终取得无效宣告的胜利奠定了基础。