证券监管理念

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什么是证券监管理念

  证券监管理念是监管者开展监管工作的目的、要求和行动指南,是证券监管工作的指导思想。

  监管理念虽然并不做为监管要素,但每个监管要素都受其影响,渗透在每一人监管要素之中,并且自始至终贯彻在整个证券监管的过程中,发挥着指导的作用。

我国证券监管理念的转变[1]

  一、转变对证券监管目标的认识

  证券监管最本质的目标有三个:

  (1)维护证券市场的公正性;

  (2)维持证券市场的有效性;

  (3)发挥证券市场的自我调整的作用。

  新时期和新形势下,证券交易的规模急剧增大,证券交易方式日趋复杂。证券交易结构复杂化,使证券交易活动的透明度降低,风险性增强,进而导致整个金融体系系统性风险水平上升,金融危机发生的频率和破坏程度比以前增大。因此,我国证券监管的目标应是保护投资者权益、防范金融风险、促进公平竞争、维护社会经济稳定。在金融经济的新环境下,保护投资者权益,就是使投资者免受误导、操纵、欺诈、内幕交易、不公平交易和资产被滥用行为等的损害;促进公平竞争,就是指监管者通过恰当地制定和设立交易制度等来保证交易的公平,使投资者能平等地进入内场、使用市场资源和获得市场信息。监管制度应当保证交易价格形成的公平性。监管制度应当发现、防止和惩罚操纵市场者和其他导致市场交易不公正的行为。

  监管者应当保证市场信息的及时公布、广泛传播和有效反映于市场价格中,增强证券市场的有效性。监管者还应当切实保证市场的高透明度。防范金融风险,就是要通过设定对市场中介机构的资本充足率内部控制以及其他控制系统性风险的措施,来降低投资者的风险,鼓励投资者进行理性的风险管理和安排、监控过度的风险行为,从而保证投融资渠道的畅通,使社会经济稳定发展。要使金融监管实现上述三大主要目标,必须树立全新的证券监管理念,使之适应证券市场的发展变化。

  二、转变对证券监管功能的认识

  证券监管的功能从最本质上而言,应是资源配置功能。证券监管应积极运用灵活多样的监管方式,调控证券市场与证券交易,引导投资方向,监督证券经营机构和各中介机构依法经营,从而有效地实现证券市场的资源配置功能。证券市场的存在是产权的商品化货币化和证券化,而证券监管制度强大的评价、选择和监督机制促使投资主体作为理性的经济人在逐利动机的驱使下,在价格导向的指引下,通过买卖、资产重组等方式带动资金不断从低效益企业向最有效率、最有竞争力的企业流动;而没有效益、成长性差的企业因无法得到资金支持将受到抑制或被社会淘汰,从而使社会资源得到有效利用,经济结构也在调整中得到升级和优化,整个社会经济的效益和效率得以提高。证券市场优化资源配置这一核心功能,长期被忽视,导致证券市场的功能在很大程度上处于扭曲状态。过去长期被片面强调证券市场的融资的原始功能己经不合时宜,我们应通过强化证券监管、优化资源配置,进而促进经济结构的调整。

  同时,我们应意识到,证券监管也存在很大的局限性:不论是证券监管还是其他任何力量,都不可能彻底消除证券市场的内在固有风险,监管体制不论多么有效和完善,都无法保证不会有证券机构陷入困境和破产;证券监管是一种对市场行为的再反应,再加上监管者本身的局限性,使证券监管很难具有前瞻性。证券监管本身就孕含着固有的道德风险,还具有不稳定因素等等。因此,证券监管绝不是唯一的在任何情况下都最有效的方式。证券监管的功能能否有效的发挥,受到宏观政策与微观主体等多因素的影响

  三、转变对证券监管体系的认识

  证券监管体系的变革应致力于构建一个双层结构的证券监控体系:微观层面的监控体系应完善证券经营机构和各中介机构的风险监控机制;宏观层面的监控体系应完善证券监管的结构和制度安排。这种监控体系是建立在合理的功能分工基础上的,需要全面考虑六大因素:经营者、所有者、监管者、市场规则市场约束和市场控制,实现这些影响因素的有机、动态协调。原有的由监管当局制定的复杂的模型和监管规则往往很难适应现实市场情况的变化。

  证券监管当局应合理界定自身的角色,制定简洁、可预期的监管规则,而让各证券机构承担更多的风险监控责任,让市场积极调控风险,降低监管成本,赋予政府更加独立的市场地位。国际监管领域也正呈现出向以市场为基础的监管转移的趋势,即一方面尽可能减少对官方监督的依赖,另一方面越来越注重建立适当的激励机制,创造充分发挥市场约束机制的作用,监督者若能借助证券经营机构和市场的力量,不仅能提高监管的有效性,还能减少自身的监管成本,并减轻给被监管者、客户和纳税人带来的负担,何乐而不为呢?格林斯潘也认为,近期监督创新的主要特点是在监管中不仅利用而且激发市场的作用。

证券监管理念的市场化[2]

  要实现我国市场化的证券市场监管模式,必须要首先树立牢固的市场化的监管理念。这包括以备案制为核心的事后监管理念,以安全监管不妨碍发挥证券市场效率最大化,一切从提高证券市场效率为根本目标的效率监管理念和以节约监管成本,提高监管的有效性的有效监管理念。

  一、事后监管理念

  市场竞争要求政府对证券市场的行政监管重心从前台走向后台,即从事前监管移向事后监管。政府的管理模式与市场的竞争模式从根本上是不同的。政府的管理是一种行政管理模式,是一种依据行政法和上级机关的授权来行使其职能的。对行政机关作用的评判是上级机关,亦即是一种自上而下的管理模式。而市场的竞争模式则正好相反,市场主体的存在价值是它在市场上以赢利为目的。也就是说对市场主体的存在价值的评判是市场,而不是其它。市场主体的动力来自市场。政府即使参与经济也是在竞争市场之外,或是以市场主体的身份参与到竞争市场之中,或是在市场不完善的地方,或是在市场不能发挥作用的地方。在政府与市场的关系中,市场是第一位的,政府的作用是为市场服务。这是市场经济的共性,也就是政府的社会性。在市场竞争的激烈环境下,市场主体想要生存下去,就必须不断地进行开拓创新,所以,对于市场主体来说,法律没有禁止的,就是可以做的;而对于国家行政管理机关来说,法律没有授权的,就是不可以做的。

  事前监管与市场主体的市场创新理念市场创新的压力是背道而驰的。按照事前监管,法律、政策没有规定市场主体可以做的,如果做了就是违规。事后监管的理念应该是只规定不能做什么,没有规定禁止做的市场主体都是可以做的。这种转变主要是给金融创新提供空间,因为创新就是和原有的不同。如果只有规定了的才能做,没有规定的都是违规,那么金融机构就根本没有创新的余地。

  事前监管极大地降低了金融创新产品的竞争优势。产品本身跟监管有很大的关系。在产品监管方面,现行做法基本上是先划圈,然后你就在圈里边跳,而不是说你先跳,然后再来给你们划圈。所以这种监管是一种硬性的、行政性的。相对比较僵硬的监管使得产品的结构也比较单一。因为产品本来是没有的东西,是经过人们的设计和创新形成的。如果按照事前监管模式,市场主体开发出一件金融产品后,必须经政府事前审批或核准才能投放市场,那么,等到政府审查批准或核准后,产品竞争优势的时效性已经大打折扣,从而大大降低了市场主体的市场竞争能力

  应当说,发达国家成熟资本市场的监管工作都主要是靠事后监管来保证证券市场的公正和透明的。然而,如同所有行政性的管制措施一样,中国证监会的大量事前把关措施,虽然也能够发现一部分问题,但是应当承认其积极作用正在减小而负面影响正在扩大。从尊重市场运行的角度来看,真正能够比较持续稳定地发挥作用的,应当是在制定清晰的游戏规则的基础上,转而依靠市场主体的自我约束、中介机构的诚信和尽责,从而使得中国证监会从大量具体的事前审批中摆脱出来。对金融机构运营状况的监管,应主要通过信息披露、增强投资者的风险意识和会计师事务所等社会中介服务机构进行。

  二、效率监管理念

  安全与效率是中国金融改革和开放过程中始终要加以妥善处理的两个目标。前些年国际金融危机的经验和教训使得我们在通过改革开放提高效率时必须时时顾及到金融安全问题,并把安全目标放在效率目标之前优先进行考虑。金融业是一个技术性强、利润丰厚、竞争异常激烈因而存在高度风险的领域。想造就一个无风险的金融运行体系,这在任何国家都是无法实现的。所以,我们说的金融安全,其涵义只能是将金融风险控制在可能引致危机的临界点以下,在不至于触发经济危机的条件下尽可能地降低金融风险、提高金融效率。强调金融安全,主要任务就是要降低系统金融风险,即避免那些导致整个金融体系陷入支付危机、货币贬值危机以及投资者信心危机的可能性。从发生过金融危机的国家的教训来看,即使由高度开放条件下的外部金融冲击引发的金融危机,究其原因,总是能在危机发生国家的经济基本面和金融体系中找到可以使外部因素发挥作用的内部缺陷,即结构性问题。我国经济中的结构性问题的现状及在金融高度开放后这些结构性问题的发展趋向,实质上就是我们判断我国加入WTO后并实现金融高度开放后金融安全问题的基本标准。而我国经济中的结构性问题的根本解决则只能依赖于我国经济的高度发展,即只能在发展中解决历史问题。在经济的停滞不前中不仅不能解决任何问题,反而还会产生新的问题。

  证券监管如果仅仅把防范金融风险,确保金融安全作为唯一目标,那么就势必牺牲金融效率的最大化和金融实力的快速增长;而如果没有足够的金融经济实力的增长,甚至连很小的金融风险都无法抵御。所以,在一方面采取各种措施来防止金融危机的爆发,防范金融风险,以保证金融安全和经济安全时,另一方面更主要的是要把立足点放在发展上,发展金融,发展经济。如我们在分析东南亚金融危机对我国的影响时,经常说我们此次没有受到直接的冲击是因为有两道防火线:一是人民币在资本项目上不可自由兑换。二是外资不能进入中国A股市场。但更主要的是20年来我国经济的高速增长,经济实力大大增强。如果没有20年来我国经济的高速增长,如果当时没有1400亿美元的外汇储备,情况就会大不一样。

  在1996年东京银行家协会上,美国FED主席格林斯潘曾经这样概括银行监管的取向:“新的技术、工具不断出现和流行带来了金融市场的急剧变化,这意味着一些银行资产负债表的墨迹未干,常常就已经过时了。甚至这些资产负债表不能描述银行在第二天的风险暴露。在这种情况下,监管当局不得不要求银行提供信用的风险管理程序,以补充和替代对资产负债表的披露要求。随着21世纪的来临,监管当局对金融业安全与健康的评价将更加侧重于过程和程序,而不是过去的表现。”这表明,在新的形势下,单纯依靠政府的行政监管很难确保金融安全。只有建立在效率基础之上的安全才是最稳固的安全。

  现在,中国证券市场监管思路已经由控制风险转向提示风险。监管正在以市场化和法治化为导向。监管的透明度也提高了。通过广泛深入地开展投资者教育,提高广大投资者的风险意识。通过强制信息披露,提高上市公司的透明度,让广大投资者能够自主地对其投资行为投资价值作出理性的判断。

  要保证证券市场安全,首要的任务就是必须逐步建立健全证券市场风险释放机制。将证券市场风险有效地释放给各市场利益主体,由它们承担其经营行为所产生的相应风险,真正实现风险自担。如由上市公司对其信息披露的真实性承担法律责任;证券交易所对市场的公平交易秩序和交易系统的安全性负责;证券经营机构对其内部风险控制、财务经营风险能力负责;证券投资咨询机构对其咨询报告的投资建议负责;会计师事务所对其出具的财务审计报告的真实性、准确性和完整性负责等等。政府的责任就是有效监督各市场利益主体真正承担其各自应负的责任。

  三、有效监管理念

  经济学研究的是社会如何利用稀缺的资源以生产有价值的商品,并将它们分配给不同的个人。这个定义的背后隐含了经济学的两大核心思想,即物品是稀缺的,社会必须有效地利用它们的资源。经济学的这一基本原理提醒我们必须考虑资源约束,即必须认识到实施监管也是需要耗费资源的。实施监管可能是不合算的,即在贯彻实施监管法律法规的过程中所耗费掉的资源成本有可能大于实现监管目标后的收益。或者运用机会成本的概念,监管过程中所耗费的资源原本可以有更好的、更合算的用处,能够带来更大的收益。由于存在这种可能性,在追求理想的监管目标时必须考虑监管成本的因素。由监管引起的成本可以分为两大类:一是监管引起的直接资源成本,可以简称为直接成本;二是监管引起的间接资源成本可以简称为间接成本。直接成本又可以分为由政府负担的成本和由金融机构负担的成本两个部分,前者可简称为行政成本,后者可简称为执行成本。由监管引起的间接效率损失包括:可能导致人为地抑制金融机构之间的竞争,造成静态低效率;可能妨碍金融机构的创新,导致动态低效率;过于严厉的监管可能导致金融业务转移到世界上其他的金融中心等等。

  一份较早的研究表明,在20世纪70年代的美国,各类监管机构的运行成本一直在上升。1971-1979财政年度,按1970年不变美元价值计算,美国57个监管机构的行政费用增长了一倍多,由1971年的12亿美元上升到1979年的30亿美元。其中,金融业监管机构的行政费用由1971 年的1亿美元上升到1979年的3亿美元。20世纪70年代的头4年,刊登联邦法规的《联邦录》的篇幅增加了1倍。1979年,美国57个监管机构职员总数约为87,500人,几乎是1971年的3倍。在英国也有类似的研究。1986年英国“爆炸”式的金融改革,英国证券与投资署(SIB)反反复复地对有关监管条例进行修改和补正,仅仅其成文的《投资业管理条例》手册就有大约4.5磅重。而证券与投资署的行政费用就高达800万英镑,加上其他自律管理组织(SROs)的费用,这一成本估计在2000万英镑,而如果再加上其他监管机构的运行费用,总数估计在1亿英镑以上。经济学拉麦斯(D.Lomax)认为,英国监管成本之高可能会超过近年来在各桩公开了的丑闻中投资者遭受的损失之和。

  判断金融监管是否适度,运用成本有效性分析不失为一种好办法。所谓成本有效性是指监管的有效程度与监管成本之比的最大化。所以,我们在制定监管法规、选择监管体制、建立监管制度、执行监管措施时必须考虑监管成本问题。党中央关于建立节约型社会的战略更要求我们进一步提高对节约监管成本的认识。

  2001年时任中国证监会主席的周小川中国证券业协会第二届理事会第一次(扩大)会议上说,从证监会的角度说,必须清醒地认识到,随着市场复杂性增大,产品增多,什么都抓的监管方式不行了,监管必须分层次进行。这表明,事无巨细,不分主次,胡子眉毛一把抓的全面监管将根本无法适应我国加入 WTO后的复杂市场形势。况且,由政府单方面全面监管并不是万能的。监管的有效性在很大程度上取决于上市公司和证券中介机构的自律,以及市场机制的作用。从最近市场发生的一些事情看(如银广夏财务造假事件),如果上市公司没有完善的法人治理结构,证券公司、会计师事务所等中介机构没有行业行为的自律,没有市场机制的作用,监管的效率会打很大的折扣。因此,加强监管还应同完善上市公司的法人治理结构和证券中介机构的自律制度结合起来,这是一个系统工程,应将外部施加的监管与内部自发的响应有机的统一和结合起来。

  目前,中国正处于由计划经济向市场经济发展的转型期,有关法规和政府监管职能都很不完善。在这种情况下,特别是在加入WTO的新形势下,政府在经济管理中的角色需要转换,职能定位需要进一步明确,与市场功能之间的界限需要划清。但是,这需要一个过程。在转型期,为了提高监管有效性,防止监管失灵和不当行为发生,要进一步加强监管法规和政策的有效性研究。深入总结监管经验,明确监管权限和执法程序,提高监管过程的透明度。还要加强对监管人员的教育,强化对权力的监督制约机制,防止少数人滥用权力,给国家和投资者造成损失。

  要实现有效监管必须要突出监管重点。做假帐是韩国业界常有的现象。过去,由于韩国金融监督院下属的会计监理局人手少,每年只能对5%的上市公司和登记企业进行正常的会计监理。金融监督院决定从2002年开始实行“企划监理”,即重点监理。对比较容易做假帐的特定项目加强监理的力度,以正常监理与企划监理相结合的办法增强对监理对象的监理。对于不诚实公示行为,金融监督院将加强制裁措施。例如在审查有价证券申报书时,如发现有虚假或遗漏,将立即停止其发行程序,并开展调查,一旦发现有不实嫌疑,将长时间停止该企业筹措资金。本着公平公示的原则,金融监督院还计划改进公示制度,对于企业向市场分析家或机构投资者等特定对象提供的重要信息,今后也必须立即公示于普通投资者。

中美证券监管理念比较[3]

  一、两个类似的案例,两种结果

  1.美国“家政女皇”的迷茫

  据美联社报道,纽约联邦法院12名陪审员于2004年3月5 日裁定检方对美国“家政女皇”玛莎·斯图尔特(Martha Stewart)的所有指控有效,斯图尔特犯有阻碍司法、共谋以及两项伪证罪名。

  斯图尔特在2001年12月27日出售3 928股英克隆公司的股票(如果按照12月31日每股46. 46美元收盘价出售,斯图尔特获利4万美元)。次日,美国食品和药物管理局就宣布拒绝批准该公司生产的一种抗癌新药,这家公司的股票随即大跌。斯图尔特何以有如此的先知先觉?有人怀疑她可能从事了内幕交易。

  美国证监会((SEC)以及国会等部门对此进行了调查。2003年6月,美国政府正式对斯图尔特提起诉讼

  2.中国Z高科技公司老总的洒脱

  尽管中国证券市场只有短短十几年的历史,诸多方面仍不健全,但其先进的无纸化的交易、清算系统足以让我们引以自豪。在这个系统的支持下,我们的证券交易监察部门就可以对所有的交易行为实施实时监控,将所有的异动掌握手中。

  2001年5月的某一天,交易所监控系统突然发现某个账户大量抛售深Z高科技公司的股票。而在这之前,市场上就有关于这家高科技公司的手机项目已被国内的一家顶尖级L高科技公司看中,有可能进行资产重组的传言。Z公司的二级市场股价也随之大幅粗升。5月30日,Z公司发布公告:“本公司与L公司有接触但并无实质进展”,当日股价以涨停报收。种种迹象表明,该账户被认为涉嫌存在内幕交易行为。按照有关管理规定,证券交易所监察部及时将此情况提交中国证监会进行调查。

  经有关证券稽查人员调查,认定这是一桩事实清楚、证据充分的典型内幕交易案。根据《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,该案的涉嫌金额已达到了追诉标准,应迅速移送公安机关。于是,调查人员拟出调查报告并附相关证据上报有关机关。

  至此,应当说无论是交易所的实时监控、调查人员的工作效率职业素质,还是被调查对象的配合程度都是无可挑剔的。但遗憾的是,电话谈手机业务的“重组”变成了电话聊高尔夫球队的“重组”,中国Z高科技公司老总并没有受到应有的制裁。

  二、两种执法理念,两种历史文化背景

  两个类似的案例,却有两种不同的结果。前者是为了保护投资大众的利益,而后者则是基于保护国企的政治立场,这恰恰反映了中美不同的证券监管理念。

  政府的监管执法机构生存在社会之中,是社会大系统中的一个器官和机构。证监会是证券监管理念的载体和证券执法的主体,必然体现着所在社会的历史文化特征,监管理念则是特定社会历史文化特征在证券监管这一专门领域的具体写照。

  1.美国追求平民主义和分权主义的文化

  早期移民摆脱控制、追求自由的愿望,在1776年美国建国时得到了实现,由此形成了一种独特的平民主义文化。这种文化的核心是强调个人利益至高无上、独立性、自主选择和受到尊重的个人主义;强调人身自由、个性自由、行动自由,个人愿望、能力和行为不应受到任何组织和个人限制和干扰的自由主义;强调机会均等、个人财产和权利神圣不可侵犯的公平理念。这种平民主义文化根深蒂固,即使在美国已经进人工业社会后工业社会乃至信息社会仍然没有改变,并成为美国社会的主流文化。

  (1)平民主义文化在证券立法、执法中的体现。

  追求公平的平民主义文化在美国的证券立法中得到了体现:1934年的《证券交易法》的宗旨是对证券交易所及二级市场进行广泛的管理,并防止此类市场中的不公平与不公正交易的事发生。具体包括以下几个方面:

  ①设置一个机构以管理此类市场((SEC) ;

  ②限制投机信用的数额;③规范有组织或无组织市场中的自营商与经纪商,避免不公正的交易行为;

  ④保证证券投资者能获得有关证券市场或内部交易的适当情报,防止公司的董事、主管以及大股东等内部人员因使用此类情报而获得利益。上述各个方面都是为了促使证券市场发挥其正常功能。

  由此,美国设立了直属联邦政府的独立证券市场监督管理机构。该机构具有准司法性的职能,负责监督有关证券市场法律的执行情况,有权解释法律条文和制定实施细则与补充规定,可以向国会建议修改法令及颁布命令。该机构是在20世纪20年代美国发生经济大萧条和金融危机后建立的,目的是恢复投资者的信心。在此之后,该机构一直致力于保护投资者的利益和金融市场的正常运转。

  原美国证监会主席阿瑟·莱维特说过,我的哲学是监管必须寻找平衡,一方面要培育利于资本在我国流动的机制,另一方面要保护提供资本的投资者的利益。一个既公平又有激烈竟争的市场是保持平衡的最佳途径。

  玛莎·斯图尔特这样的社会名流,仅仅因为涉案金额不足4万美元就被推上了被告席,这就是美国证监会基于追求公平的平民主义文化在证券监管理念上的体现。

  (2)分权主义文化在证券立法、执法中的体现。

  受孟德斯鸡分权思想的影响,在平民主义文化的土壤中滋养了美国人反权贵、反集权的价值观与社会思潮,从而形成了分权主义文化。民意调查表明:美国人对权力的集中有一种持久的不信任感,不管这种权利的集中是在政府内还是在政府外。

  美国的证券立法分为两个层次。一是联邦政府的立法,如《1933年证券法》K1934年证券交易法》《1935年证券交易法》等。二是各州制定的证券市场管理法令。早在1911年堪萨斯州就制定了有关证券交易的法规,规定上市公司发行证券时必须向政府主管部门登记,少数除外;未经政府主管部门许可,不许出售证券。随后,美国先后有23个州制定了证券管理法。这些法律被称为“蓝天法”,立法的目的是为了防止证券发行者以欺诈手段发行证券,蒙骗公众。由于美国同时有联邦政府立法和各州立法,所以证券的发行和交易不仅要遵守联邦法律的规定,还要遵守所在地的州法律。

  因此,美国证监会((SEC)不是监管证券市场的惟一权力主体,其权力也会受到制衡。正如,Ford-ham法律学院的教授Steve Thel说,我们需要确保如果证券交易委员会在关键时刻疏忽了,至少地方政府的监管还能起作用。

  2.中国崇尚特权主义和集权主义的文化

  中华民族有灿烂的文化创造,有丰厚的文化积淀,但是,在中国的传统文化里缺乏平等和自由的观念。以神秘主义、宗教迷信、个人崇拜等作为统治之术,以神旨神意美化统治者,是长期以来封建社会等级制的理论基础,是封建统治者愚民政策的通行做法。

   在这样根深蒂固的崇尚权贵、宣扬个人崇拜的文化背景下,我们就不难理解所谓的“王子犯法,与民同罪”不过是统治阶级迷惑百姓的口号而已。文化的影响是如此的源远流长,以至于在市场经济的今天,特权依然存在。中国Z高科技公司老总的洒脱,仅仅是行政执法领域中“权大于法”的一个小小的例证。

  中国几千年的封建等级制度,留给我们的除了特权主义文化,就是高度集权的传统。上述特权主义和集权主义文化在证券市场立法执法实践中的表现集中在以下几个方面。

  (1)政府主导市场发展,证券市场政治化。

  中国正处于转轨时期,证券市场带有明显的政治色彩。证券市场的产生和发展是由政府规划设计的,赋予其诸多的政治功能:转移国有银行风险,减轻国家财政压力,为国有企业筹资、充实资本金并为国企解围,解决就业问题等。在此政治背景下,便形成了证券市场上国有股“一股独大”、股权双重性等独特现象。

  证券市场政治化体现在立法层面上就是立法明显向国有企业倾斜。如,《公司法》第152条规定,股份有限公司申请其股票上市必须满足的条件包括:公司股本总额不少于人民币五千万元;开业时间在三年以上,最近三年连续盈利等。同时还规定原国有企业依法改建而设立的,或者本法实施后新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算。这些上市门槛基本上就把非国有企业挡在了门外。受“左”倾思想的影响,非国有企业在政策上长期得不到扶持,起步较晚,其发展规模和盈利记录,到20世纪90年代初尚达不到上述要求。实证资料表明,中国股市至今仍以国有企业和国有控股公司为主体。

  (2)立法粗放、缺乏可操作性。

  我国采用立法性法律体系,制定法是我国法的基本渊源。但是我国目前法律体系还不够完善。立法机关颁布的制定法文件往往不能满足司法实践的需要。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题,由最高人民法院进行解释。”这就赋予了最高人民法院进行规范性司法解释的权力。从效力和功能来看,我国司法解释也是法的渊源之一。另外,国家中央行政机关、地方权力机关和行政机关在职权范围内制定发布的规范性文件也构成法的渊源。

  我国初步形成了以《公司法》《证券法》为核心,以行政法规为补充,以部门规章为主体的证券法律法规体系。但《证券法》本身还有不完善之处,粗放、缺乏可操作性。例如,对于泄露内幕信息行为,我国《刑法》第一百八十条规定:“证券交易内幕信息知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄露该信息,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。可见泄露内幕信息行为是单独成罪的。按《证券法》第七十条规定,泄露内幕信息行为也是一种单独的违法行为,但是关于该行为的具体认定,却没有相关的司法解释或细则、规定,因此在具体稽查工作中,缺乏认定依据,无法真正查处这种行为。

  (3)证券立法中偏重行政责任、刑事责任,而民事责任的规定则极度缺失。

  证券法中行政责任、民事责任与刑事责任分别从私法与公法的角度,对证券法律关系进行了调整。三者各有所长,只有协调一致,才能更好地维护证券市场秩序。刑事责任由国家负责追究,行政责任及处罚由主管机关追究,民事责任则由蒙受损失的投资大众根据本身的意愿进行追诉。民事责任既不能代替其他的法律责任形式,也不能由其他的法律责任形式加以代替。刑事责任和行政责任虽然可以成为民事责任的有益补充,却无法替代民事责任固有的功能,因此,民事责任应该为先。

  通过建立、完善证券民事责任机制可以有效预防和威慑证券违法违规行为。民事责任制度具有填补损害的补偿功能,通过责令不法行为人赔偿受害人的损失有效地剥夺其通过不法行为所获得的非法利益,从而使违法者三思而后行。

  我国《证券法》中关于民事责任的规定过少。《证券法》针对证券市场主体违反禁止性规定的不当行为而施加的法律责任中,大多是吊销资格证书、责令停产或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任(有33个条文涉及),以及该违法行为构成犯罪时所产生的刑事责任(有18处涉及),但涉及民事责任的条款仅有2条,不到法律条款的1/18。因此,证券民事责任制度的缺失是显而易见的。

  (4)执法权高度集中,执法司法协调不畅。

  市场功能的政治化和市场主体的单一性,使得执法权高度集中于政府部门即中国证监会。根置于中国传统的集权主义文化土壤中的中国证监会也抹不掉浓重的行政权力极端化、部门化的色彩。加之执法司法协调不畅,更使得证监会在案件的查处上自由裁量权的行使存在着随意性的可能。司法以行政处罚为前提,行政处罚又以违反法律为前提,认定违法的责任在行政部门,而最终裁决是否犯罪的权力又在司法部门。这种循环化的制度设计在遇到具体问题时,就会出现“有法无用”或“有法等于无法”的现象。

参考文献

  1. 彭扶民,张琴.浅谈我国证券业监管理念的转变. 
  2. 孙光焰.我国证券监管理念的市场化.中南民族大学法学院
  3. 谷秀娟.浅析中美证券监管理念比较
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