证券民事责任

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　　证券民事责任是指民事主体违反了有关证券法律法规规定的义务，侵犯他人的合法权益而应承担的法律后果，追究民事责任的前提在于明确责任的性质，民事责任主要包括违反合同义务的民事责任(即违约责任)及侵权的民事责任。

　　证券法中的民事责任主要是侵权责任，其中虚假陈述是最为常见的行为。本文对证券侵权民事责任的构成要件的分析，主要涉及以下三个方面：损害事实、因果关系和归责原则。

　　(一)损害事实

　　损害事实作为确定责任的因素，是侵权责任构成的前提，必须具有损害才能要求行为人承担责任。证券市场中的民事责任主要对财产损失提供补救，所以这种损害必须是权利人遭受的实际的、可以确定的损害，并且可以用金钱计算。这种损害既可以是直接损失，如因为庄家恶意操纵市场使被害人遭受的股价下跌的损失；也可以是间接损失，如因上市公司的误导已造成证券市值的减少或公司被停牌，证券价值的必然减少等。但无论如何，损害必须是已发生的或将来必定要发生的，且必须是正常人以一般理念和现有物质技术手段可以认定的(法律有特别规定的除外)

　　(二)因果关系

　　因果关系是指行为人的行为与受害人遭受的损害之间的因果联系。因果关系是确定侵权责任的重要条件。这是责任自负规则所要求的。对因果关系的证明，通常包括两种情况，一是证明有交易因果关系存在，这就是说，原告要证明如果没有被告的违法行为，交易就不会完成，至少不会以最终表现的形式来完成。二是损失因果关系的证明，这就是说原告应当证明，原告的损害与被告的违法行为之间具有一定的因果联系。

　　在证券市场中，如果投资者因为对上市公司、证券公司等作出的虚假陈述，形成了合理的信赖并作出了投资，因此遭受了损害，则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。信赖的存在表明了因果关系的存在。因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为，而只需要证明被告是否作出了某种虚假陈述，这种虚假陈述是否影响到市场交易，在被告的行为影响到市场交易时，原告是否实施了交易行为，并是否因此遭受损失。换言之，原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为，而只证明被告行为具有某种不法性，这种不法行为与损害后果具有因果联系。在判断这种因果联系时，确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。

　　(三)证券民事责任的过错与归责原则

　　所谓过错，是指行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。在证券民事责任中主要采纳过错责任和过错推定原则。需要注意的是，在同一类型行为中，对不同的“行为人类别”所采取的过错认定的方式是不同的。但是，我国证券法对此没有明确的划分，造成一些不合理的地方。下面先就不同行为人对“虚假陈述行为”的归责原则，分别分析之：

　　1.发行人和发起人的无过错推定原则。

　　外国法律一般规定发行人和发起人对证券发行中的不实陈述承担无过错责任，除非发行人或者发起人能够证明投资者是在明知有关文件不真实的情况下作出投资决策。美国法规定发行人承担无过错责任J，不可以援引有关条款来免责。我国台湾地区法律也作出同样的规定J。我国证券法也对发行人和发起人规定了承担无过错责任的原则。证券法第13条规定，“发行人向国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门提交的证券发行申请文件必须真实、准确、完整”。证券法第63条规定只要存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人就要承担赔偿责任。证券法第177条规定，“经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的”，应当承担法律责任。据此可见，只要发行人向国务院证券监督管理机构或授权部门提交的证券发行申请文件不真实、准确、完整，或未按照有关规定披露信息，或所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，就可以要发行人承担责任。我国证券法对发行人实际上采取了一种无过错责任的方法。这种规定，免除了受害人对发行人的过错加以举证的负担，有利于严格保障有关证券发行规定的执行，也有利于保护广大投资者的利益。当然，发行人可以通过反证证明其行为是合法、正当的，投资者的损失是由投资人自己的原因造成的，从而排除其责任的承担。

　　2.发行人的董事、监事和经理的过错推定原则。

　　发行人的董事、监事、经理在上市公司中处于重要地位，对该公司证券的发行往往起到决定性作用。所以，规定他们对上市公司违反信用的行为承担责任，有利于他们恪守职责，保护投资者的利益。但是，我国现行证券法对于发行人的董事、监事和经理采取无过错责任的归责原则。我认为这是不合适的，应该适用过错推定规则。如果没有过错也要其承担法律责任，反而不利于发挥他们的积极性，不利于防止上市公司违法行为的发生。这些人员只要证明其尽了合理调查的义务，就可以要求免责。正如有些学者所指出的，“绝对之责任，就保护投资人而言，固有其优点，但对发行人以外之人，如已尽积极调查或尽相当之注意义务，即使无过失，仍须负连带赔偿责任，实属过苛，殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书之不实制作”。

　　但是，王利明先生认为这种对“发行人的董事、监事和经理的过错推定规则”的规定过于苛刻，应该采取过错责任原则。我们认为，这种观点是不妥当的。因为由受害人来承担过错的举证责任是十分困难的，应该由“发行人的董事、监事和经理”来承担举证责任。如果他们能证明自己已尽相当的注意，并有正当理由确信其主要内容无虚假、隐匿等情事或者对于签证的意见有正当理由确信其为真实的，可以免责。王利明先生的观点前后矛盾，在同一文章的后面，则认为：“就违法行为过错的举证责任问题而言，各国证券法在确定证券发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。也就是说，他们只有能够证明自己已恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。因此，受害人不需要负担证明违法行为人具有过错的举证责任。”

　　3.证券承销商的过错推定原则。

　　根据我国证券法第24条的规定，证券公司承销证券应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏不得进行销售活动。第63条也有类似规定。这是采用无过错责任原则，即一旦发现公开发行募集文件具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，便要证券承销商承担责任。实际上，承销商在很多情况下没有参与公开文件的制作，并不知道发行人的实际情况，而且承销商获得的仅仅是佣金，因发行的股东所获得的利益归属于发行人。所以，要求其承担和发行人一样的责任是不妥当的。这反而不利于督促承销商对发行人的情况进行全面细致的调查，从而不利于证券市场的发展。我认为对承销商的责任仍然应当采用过错推定责任。

　　4.专业中介机构的过错推定原则。

　　在发行人公开的文件中，一些专业性的意见由中介机构制作。投资者对中介机构所出具的意见比较重视，往往会对其产生合理的信赖，认为这是对所披露信息的担保。所以，中介机构应当承担相应的责任，也就是承担过错推定责任。当然，专业中介机构仅对其表明承担责任的部分负责，而不是对整个披露文件负责。但是，证券法第202条规定，专业中介机构“就其负责部分的内容弄虚作假造成损失的，承担连带赔偿责任”。这一规定，表明了中介机构只有在故意的情况下，才承担赔偿责任。我们认为，这种规定并不合理。由中介机构过失和疏忽造成的信息披露不真实也应当承担责任，否则不利于保护投资者的利益。

　　(1)对一些民事责任的规定过于原则，可操作性有待于完善。2005年《证券法》对于民事责任的规定比较全面，对一些民事责任的内容规定得比较原则和笼统，在实践中难以操作。

　　(2)诉讼制度不健全。我国证券民事诉讼制度的缺位主要表现在排斥集团诉讼。《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》确定了我国证券民事诉讼的方式为单独诉讼和共同诉讼。共同诉讼的缺陷在于，诉讼成本高昂，并且可能带来重复诉讼、法院判决不一致、投资者得不到平等赔偿等问题。

　　1.诉讼制度的完善。为方便当事人诉讼，解决人数众多诉讼带来的问题，我国应在借鉴其他国家证券诉讼法律制度的基础上，构建证券民事赔偿的诉讼制度。(1)建立集团诉讼制度。我国证券民事赔偿制度的实践证明，目前《民事诉讼法》所适用的共同诉讼制度，无论人数确定可以合并审理还是人数不确定需要公告和诉讼代表人的共同诉讼制度，都不适应现行证券民事赔偿实务的需要，也不能加大违法违规者的违法成本。在这种情况下，才有必要引进集团诉讼制度，最大限度维护投资者的合法权益。(2)取消证券民事诉讼前置程序。《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第6条重申，投资人提起民事赔偿诉讼须依据有关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，这就是说，行政处罚或刑事处罚是证券民事诉讼的前置程序。投资者因证券欺诈行为而遭受损失，必须等到行政处罚作出之后才能提起诉讼，在此之前，投资者一直处于受损的状态。民事赔偿难以实现，一般在提起民事诉讼之前，罚款就已经上缴国库，广大投资者得不到赔偿了虽然《证券法》第232条、《公司法》第215条都规定了“民事赔偿优先原则”，但是由于种种原因，要将已上缴国库的钱返还给普通投资者是很难的。

　　2.完善证券监管与完善证券民事责任制度。随着证券市场的飞速发展，事后救济的法律规定往往相对滞后。要完善证券民事责任还应当完善事前救济的方式，即完善我国证券市场的监管体系，从而从宏观层面上对证券市场予以规范。