證券民事責任

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　　證券民事責任是指民事主體違反了有關證券法律法規規定的義務，侵犯他人的合法權益而應承擔的法律後果，追究民事責任的前提在於明確責任的性質，民事責任主要包括違反合同義務的民事責任(即違約責任)及侵權的民事責任。

　　證券法中的民事責任主要是侵權責任，其中虛假陳述是最為常見的行為。本文對證券侵權民事責任的構成要件的分析，主要涉及以下三個方面：損害事實、因果關係和歸責原則。

　　(一)損害事實

　　損害事實作為確定責任的因素，是侵權責任構成的前提，必須具有損害才能要求行為人承擔責任。證券市場中的民事責任主要對財產損失提供補救，所以這種損害必須是權利人遭受的實際的、可以確定的損害，並且可以用金錢計算。這種損害既可以是直接損失，如因為莊家惡意操縱市場使被害人遭受的股價下跌的損失；也可以是間接損失，如因上市公司的誤導已造成證券市值的減少或公司被停牌，證券價值的必然減少等。但無論如何，損害必須是已發生的或將來必定要發生的，且必須是正常人以一般理念和現有物質技術手段可以認定的(法律有特別規定的除外)

　　(二)因果關係

　　因果關係是指行為人的行為與受害人遭受的損害之間的因果聯繫。因果關係是確定侵權責任的重要條件。這是責任自負規則所要求的。對因果關係的證明，通常包括兩種情況，一是證明有交易因果關係存在，這就是說，原告要證明如果沒有被告的違法行為，交易就不會完成，至少不會以最終表現的形式來完成。二是損失因果關係的證明，這就是說原告應當證明，原告的損害與被告的違法行為之間具有一定的因果聯繫。

　　在證券市場中，如果投資者因為對上市公司、證券公司等作出的虛假陳述，形成了合理的信賴並作出了投資，因此遭受了損害，則應當認為行為人的行為與受害人所遭受的損害之間具有因果聯繫。信賴的存在表明瞭因果關係的存在。因果關係的證明不是直接證明被告實施了針對原告的積極侵害行為，而只需要證明被告是否作出了某種虛假陳述，這種虛假陳述是否影響到市場交易，在被告的行為影響到市場交易時，原告是否實施了交易行為，並是否因此遭受損失。換言之，原告需要證明的並不是被告實施了針對原告的某種積極行為，而只證明被告行為具有某種不法性，這種不法行為與損害後果具有因果聯繫。在判斷這種因果聯繫時，確定原告是否對被告的行為產生某種合理的信賴十分重要。

　　(三)證券民事責任的過錯與歸責原則

　　所謂過錯，是指行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。在證券民事責任中主要採納過錯責任和過錯推定原則。需要註意的是，在同一類型行為中，對不同的“行為人類別”所採取的過錯認定的方式是不同的。但是，我國證券法對此沒有明確的劃分，造成一些不合理的地方。下麵先就不同行為人對“虛假陳述行為”的歸責原則，分別分析之：

　　1.發行人和發起人的無過錯推定原則。

　　外國法律一般規定發行人和發起人對證券發行中的不實陳述承擔無過錯責任，除非發行人或者發起人能夠證明投資者是在明知有關文件不真實的情況下作出投資決策。美國法規定發行人承擔無過錯責任J，不可以援引有關條款來免責。我國臺灣地區法律也作出同樣的規定J。我國證券法也對發行人和發起人規定了承擔無過錯責任的原則。證券法第13條規定，“發行人向國務院證券監督管理機構或國務院授權的部門提交的證券發行申請文件必須真實、準確、完整”。證券法第63條規定只要存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人就要承擔賠償責任。證券法第177條規定，“經核准上市交易的證券，其發行人未按照有關規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏的”，應當承擔法律責任。據此可見，只要發行人向國務院證券監督管理機構或授權部門提交的證券發行申請文件不真實、準確、完整，或未按照有關規定披露信息，或所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏的，就可以要發行人承擔責任。我國證券法對發行人實際上採取了一種無過錯責任的方法。這種規定，免除了受害人對發行人的過錯加以舉證的負擔，有利於嚴格保障有關證券發行規定的執行，也有利於保護廣大投資者的利益。當然，發行人可以通過反證證明其行為是合法、正當的，投資者的損失是由投資人自己的原因造成的，從而排除其責任的承擔。

　　2.發行人的董事、監事和經理的過錯推定原則。

　　發行人的董事、監事、經理在上市公司中處於重要地位，對該公司證券的發行往往起到決定性作用。所以，規定他們對上市公司違反信用的行為承擔責任，有利於他們恪守職責，保護投資者的利益。但是，我國現行證券法對於發行人的董事、監事和經理採取無過錯責任的歸責原則。我認為這是不合適的，應該適用過錯推定規則。如果沒有過錯也要其承擔法律責任，反而不利於發揮他們的積極性，不利於防止上市公司違法行為的發生。這些人員只要證明其盡了合理調查的義務，就可以要求免責。正如有些學者所指出的，“絕對之責任，就保護投資人而言，固有其優點，但對發行人以外之人，如已盡積極調查或盡相當之註意義務，即使無過失，仍須負連帶賠償責任，實屬過苛，殊不足以鼓勵各該人員依其職責防止公開說明書之不實製作”。

　　但是，王利明先生認為這種對“發行人的董事、監事和經理的過錯推定規則”的規定過於苛刻，應該採取過錯責任原則。我們認為，這種觀點是不妥當的。因為由受害人來承擔過錯的舉證責任是十分困難的，應該由“發行人的董事、監事和經理”來承擔舉證責任。如果他們能證明自己已盡相當的註意，並有正當理由確信其主要內容無虛假、隱匿等情事或者對於簽證的意見有正當理由確信其為真實的，可以免責。王利明先生的觀點前後矛盾，在同一文章的後面，則認為：“就違法行為過錯的舉證責任問題而言，各國證券法在確定證券發行人之外的人員的歸責原則時，基本上都採取了過錯推定的原則。也就是說，他們只有能夠證明自己已恪盡職守和合理調查才能免除承擔責任。因此，受害人不需要負擔證明違法行為人具有過錯的舉證責任。”

　　3.證券承銷商的過錯推定原則。

　　根據我國證券法第24條的規定，證券公司承銷證券應當對公開發行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查，發現含有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏不得進行銷售活動。第63條也有類似規定。這是採用無過錯責任原則，即一旦發現公開發行募集文件具有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，便要證券承銷商承擔責任。實際上，承銷商在很多情況下沒有參與公開文件的製作，並不知道發行人的實際情況，而且承銷商獲得的僅僅是佣金，因發行的股東所獲得的利益歸屬於發行人。所以，要求其承擔和發行人一樣的責任是不妥當的。這反而不利於督促承銷商對發行人的情況進行全面細緻的調查，從而不利於證券市場的發展。我認為對承銷商的責任仍然應當採用過錯推定責任。

　　4.專業中介機構的過錯推定原則。

　　在發行人公開的文件中，一些專業性的意見由中介機構製作。投資者對中介機構所出具的意見比較重視，往往會對其產生合理的信賴，認為這是對所披露信息的擔保。所以，中介機構應當承擔相應的責任，也就是承擔過錯推定責任。當然，專業中介機構僅對其表明承擔責任的部分負責，而不是對整個披露文件負責。但是，證券法第202條規定，專業中介機構“就其負責部分的內容弄虛作假造成損失的，承擔連帶賠償責任”。這一規定，表明瞭中介機構只有在故意的情況下，才承擔賠償責任。我們認為，這種規定並不合理。由中介機構過失和疏忽造成的信息披露不真實也應當承擔責任，否則不利於保護投資者的利益。

　　(1)對一些民事責任的規定過於原則，可操作性有待於完善。2005年《證券法》對於民事責任的規定比較全面，對一些民事責任的內容規定得比較原則和籠統，在實踐中難以操作。

　　(2)訴訟制度不健全。我國證券民事訴訟制度的缺位主要表現在排斥集團訴訟。《關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若幹規定》確定了我國證券民事訴訟的方式為單獨訴訟和共同訴訟。共同訴訟的缺陷在於，訴訟成本高昂，並且可能帶來重覆訴訟、法院判決不一致、投資者得不到平等賠償等問題。

　　1.訴訟制度的完善。為方便當事人訴訟，解決人數眾多訴訟帶來的問題，我國應在借鑒其他國家證券訴訟法律制度的基礎上，構建證券民事賠償的訴訟制度。(1)建立集團訴訟制度。我國證券民事賠償制度的實踐證明，目前《民事訴訟法》所適用的共同訴訟制度，無論人數確定可以合併審理還是人數不確定需要公告和訴訟代表人的共同訴訟制度，都不適應現行證券民事賠償實務的需要，也不能加大違法違規者的違法成本。在這種情況下，才有必要引進集團訴訟制度，最大限度維護投資者的合法權益。(2)取消證券民事訴訟前置程式。《關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若幹規定》第6條重申，投資人提起民事賠償訴訟須依據有關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，這就是說，行政處罰或刑事處罰是證券民事訴訟的前置程式。投資者因證券欺詐行為而遭受損失，必須等到行政處罰作出之後才能提起訴訟，在此之前，投資者一直處於受損的狀態。民事賠償難以實現，一般在提起民事訴訟之前，罰款就已經上繳國庫，廣大投資者得不到賠償了雖然《證券法》第232條、《公司法》第215條都規定了“民事賠償優先原則”，但是由於種種原因，要將已上繳國庫的錢返還給普通投資者是很難的。

　　2.完善證券監管與完善證券民事責任制度。隨著證券市場的飛速發展，事後救濟的法律規定往往相對滯後。要完善證券民事責任還應當完善事前救濟的方式，即完善我國證券市場的監管體系，從而從巨集觀層面上對證券市場予以規範。