广告欺诈

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什么是广告欺诈[1]

  广告欺诈是指违反广告管理法规,刊登或以其他方式对商品或者服务作虚假宣传,获取非法利益,严重损害消费者利益行为

广告欺诈的特征[1]

  广告欺诈具有以下几个特征:

  1. 广告欺诈的客体有三个:一是扰乱了社会主义市场经济法秩序中的国家广告管理秩序。二是侵犯公私财物所有权。三是侵犯公民的人身权利,即涉及到公民的生命权健康权。当然这类广告必须是涉及到公民的生命健康内容的,例如,食品、化妆品之类的广告。如果这类产品本身不符合卫生标准,而广告将其说成是符合卫生标准,消费者食用了或者使用了这些产品,就有可能导致人身伤亡的重要后果。广告管理秩序和整个社会主义市场经济秩序有关,广告欺诈行为的频繁发生,动摇了整个社会的广告管理秩序,使人们对广告业市场经济中的作用发生怀疑,并危害交易安全秩序,从而从根本上损坏了整个社会主义市场经济的健康发展。可见,广告欺诈所侵犯的与市场经济秩序有关的广告管理秩序是主要客体。而广告欺诈活动所涉及的公私财物所有权和公民的生命、健康权,毕竟局限在有限的范围之内,其所受损害程度不及对整个社会主义市场经济秩序所构成的整体威胁,所以说财物所有权和公民的生命健康权是广告欺诈侵犯的次要客体。

  广告欺诈客观方面表现为,行为人实施有关代理、设计、制作和发布虚假广告。所谓代理,是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。所谓设计,是指正式做某项工作之前,根据一定的目的要求,预先制定方法、图样等。所谓制作,是指用人工使原材料成为可供使用的物品。所谓发布,是指以公开的方式向公众宣布消息等。

  2. 广告欺诈的对象是虚假广告即对商品或者服务作虚假宣传的广告。通常广告欺诈中出现的虚假广告主要有以下几种:

  (一)无中生有,诱人上当。这种虚假广告的炮制者毫无诚实、信用可言,完全属于诈骗行为。他们多采用邮购广告的形式,使消费者在一不见店、二不见人、三不见货的情况下汇款求购,结果上当破财,一无所获。

  (二)以次充好,偷梁换柱。这类广告的炮制者多利用虚假广告来推销假冒伪劣商品,使消费者花了冤枉钱、买了受气货。

  (三)夸大其词,误导消费。这类广告的制作者任意夸大商品的功效,使得缺乏某些常识和经验的消费者误入歧途,身心受损。

  (四)编造价格,欺骗顾客。这类广告的制作者通常以“削价”、“处理”的手法来引诱一些偏爱廉价商品的消费者。

  (五)设奖推销,暗做手脚。这类广告的炮制者以“有奖销售”广告为诱饵,利用虚设大奖,投机取巧或多发奖券、少放物资等欺骗手段,糊弄希冀购物中奖的消费者。

  3. 广告欺诈的主体是特殊主体。包括广告刊户和广告经营单位。所谓广告刊户是指利用虚假广告宣传、推销自己商品(或提供劳务)个人或单位。所谓广告经营单位是指专营广告的广告公司和兼营广告的企事业单位。具体雨言,包括经营广告业务的企业、兼营广告业务的事业单位及经营广告业务的个体工商户。这些广告经营单位在客观上实施了虚假广告行为,在主观上明知广告户的广告是虚假的,而仍然为刊户制作和传播虚假广告,对虚假广告的结果持放任态度。

  广告欺诈行为人的主观方面只能是故意,既可以是直接故意,也可以是间接故意。直接故意,是指广告欺诈行为人明知广告内容是虚假的,会造成危害社会的后果,仍予以代理、设计、制作和发布虚假广告,并希望危害结果发生的心理态度。间接故意,是指广告欺诈的行为人明知广告内容虚假,会造成危害社会的结果,仍放任危害结果发生的心理状态。通常,过失不能构成虚假广告欺诈。在虚假广告欺诈中,虚假广告行为人的故意是判明是否构成虚假广告欺诈的一个重要因素。

广告欺诈的成因[1]

  任何一种事物都有其产生的原因及依据。广告欺诈作为广告事业发展中的特定产物,当然也有其产生的原因所在。广告欺诈产生的原因是多方面的,有经济原因、社会原因,还有历史原因等等,具体可概括为如下几点:

  (一)新旧体制交替,在客观上为广告欺诈提供了条件和机遇。经济体制改革是一个艰巨探索的过程。在这个过程中,需要完成旧体制向新体制的转变。但这种转变不是一种简单的转变,而是一种废除与建立有机结合的过程。废除一项旧的制度,必须有一种相应的新体制来接替,或者要增加一项制度。但由于在改革旧的体制的同时,未能及时地建立起一套新的体制来代替,结果给许多违法犯罪分子提供了可乘之机。在广告业中,随着社会主义市场经济的建立,旧的广告管理体制面临着严重挑战,出现了很多漏洞,迫切需要建立起一套完善的新的管理体制。在新的广告管理体制建立以前,许多不法分子利用漏洞作广告欺诈是不可避免的。

  (二)我国的广告业处于起步发展阶段。我国还处于社会主义初级阶段,商品经济不发达,市场竞争机制不完善,买方市场没有完全形成。在这样一种非完全竞争条件下,广告竞争必须会出现不正常的现象。一方面,有的企业广告客户有意作虚假广告,但往往不担心这会给企业带来什么危害,因为它不用担心因信誉丧失而破产。另一方面,广告中的行政干预也是非常严重的。例如,某些隶属于政府部门的广告公司凭借种种优势进行不公正的广告竞争,尤其是新闻单位的“超权力意识”,在广告欺诈行为中也表现得很突出,是广告欺诈行为中一种有代表性的现象。

  (三)一些广告客户或广告经营单位法制观念淡薄,广告意识落后。表现为从狭义的自身利益出发,缺乏一种社会责任感,脱离广告的真正艺术感染力与产品质量企业信誉之间的紧密联系,不理解广告的真正含义。

  (四)广告经营体制存在着弊端。一方面突出表现为广告公司与新闻单位职能交叉所带来的混乱;另一方面,国家政策上有所偏差,根据国外的经验,一个国家的广告代理业是否发达,是衡量一个国家广告业是否发达的标志之一。而我国广告公司力量薄弱,国家对广告公司的各种税收合计将近70%,而对新闻单位的广告部门的税收只有10%。广告公司本来就面临着发展后劲不足的问题,国家应该从政策上加以扶植。

  (五)广告管理机关存在着管理不力、处罚太轻的现象。这一方面表现在管理机关人员有限,素质有待提高。随着广告事业的发展,广告欺诈行为越来越多,原有的广告管理工作人员工作量越来越大。然而,毕竟人的精力有限,以原有的工作人员去应付日益增多的广告案子是远远不够的,因而需要大量补充广告管理人员。同时,在许多广告管理人员中,官僚作风严重,办事马马虎虎,有的经不住金钱的诱惑,投入了违法犯罪分子的怀抱,为其广告欺诈行为撑腰,更有甚者,有的管理人员竟和违法犯罪分子联袂,共同进行广告欺诈,损害他人利益。在现有的管理人员中,很多人的业务素质也不过关,他们大多数文化素质较低,缺乏必要的文化知识,分不清什么是真实的广告,什么是虚假的广告,什么行为是正当的广告行为,什么行为是广告欺诈行为。可以试想,这样的管理人员怎样能去对付那些日益高明的广告欺诈分子呢?另一方面,从法律、法规来看,处罚太轻,很多情况下对广告违法行为只是一种软控制;从执法角度来看,对广告欺诈等违法分子打击不力,处罚不当。在以前,由于有关广告法规没有对广告中的犯罪行为作出具体规定,使得广告欺诈分子侥幸心理日盛,他们也越发猖獗起来。近年来,虽然在立法上作了完善,但总的来说,对广告欺诈行为规定的处罚还是较轻。另外,由于在打击广告欺诈活动中,保护层、关系网以情徇法,以权压法,使得司法机关在办案中阻力较大,办案深入不下去,这使得对广告欺诈分子的打击力度大打折扣,同时也助长了他们的嚣张气焰。

  (六)广大消费者的辨别力差。广告欺诈行为的目的就是诱导、欺骗广大消费者,以达到其目的。可是有的消费者甘愿做其牺牲品,经不住欺诈性广告的那种“第一”、“最好”、“价格最低”等优美诱人字眼的诱惑,而走进陷阱。当然,广告欺诈行为屡屡得逞,一方面是由于广大消费者受知识、技术等方面的限制,不能去辨别;另一方面,很多消费者盲目崇拜名牌、追求高档享受、贪图便宜等,也给广告欺诈行为提供了活动的空间。正因为很多消费者的广告辨别力差,为广告欺诈行为提供了成长的温床,使其得以肆无忌惮地发展起来。

广告欺诈的表现形式[2]

  一、一般广告欺诈的表现形式

  广告欺诈,象一个黑色幽灵,在世界各国无孔不入,且有屡禁不止,愈演愈烈的趋势,广告欺诈行为的表现形式也是五花八门、多种多样的,最常见的有:

  1.商品广告中有关商品质量、性能、用途、产地价格、生产者、有效期等与商品实际质量、性能、用途等不符。

  2.广告中对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的宣传与实际情况不符。

  3.无商品、服务提供,主观上也没有提供商品、服务的意图,却以欺诈性广告骗取钱财。

  4.未经国家有关行政部门或授权检验鉴定或审查批准并授予或核发证明、证件,谎称产品质量达到规定标准,认证合格,产品获得专利、获奖、获优质产品称号、生产许可证商标注册证等内容的。

  5.擅自改变商品获奖级别、时间、颁奖部门或扩大商品获奖范围的。

  6.伪造、变造药品、医疗器械、兽药、农药、食品、酒类、化妆品等生产批号、广告审批等文件,进行虚假或夸大宣传的。

  7.在招工招聘招生广告中虚构或夸大事实,骗取报名费和学费等费用以及获取非法利益。

  8.以寻求“加工”、“接产”或转让传授技术以及出售具有实用价值的技术资料或者致富信息为名骗取钱财。

  9.假冒他人注册商标、他人专利、科技成果,以及假冒他人名义为本企业或产品作广告的。

  10.故意对商品或服务的重要信息进行隐瞒或重大省略。

  11.故意玩弄文字游戏,使用模棱两可的语言进行广告宣传,使消费者产生歧义和误解。

  12.故意掩盖事实真相,以偏概全,欺骗消费者。

  13.捏造事实,夸大吹嘘自己的产品或贬低别人的产品。

  14.其他广告欺诈行为。

  上述14种广告欺诈行为的表现形式,可以分为以下几类:第一类:诈骗性广告。无商品服务提供,主观上也无提供商品、服务的打算,而捏造、虚构事实或者歪曲、隐瞒事实真相来骗取钱财。这涉及上述广告欺诈行为表现形式的第3种、第8种;第二类:吹嘘夸大性广告。指违背客观事实,滥用各种溢美不实之词,对商品或者服务进行过分的夸大宣传,这涉及上述广告欺诈行为表现形式的第1—3种、第7种;第三类:假冒伪称性广告。假冒他人商标、专利、产品、科技成果、荣誉或伪称获奖、获得优质产品称号或者假借他人名义推荐、赞扬自己产品或服务的广告。这涉及上述广告欺诈行为表现形式的第4—6种、第9种;第四类:隐瞒性或有重大省略的广告。只传递了部分信息,故意隐瞒或者省略了有关重要的商品、服务信息。这涉及上述广告欺诈行为表现形式的第10种、第12种;第五类:歧义性广告。故意隐瞒事实真相,使用模糊语言,欺骗消费者,这涉及广告欺诈行为表现形式的第11种;第六类:不公正性广告,捏造事实,贬低、诋毁竞争对手来宣传自己商品或服务的广告,这涉及上述广告欺诈行为表现形式的第13种。

  除此外,对广告欺诈行为的表现形式,还可以从欺诈性广告本身的性质和特点来划分,如消息欺诈性广告、品质欺诈性广告、功能欺诈性广告、价格欺诈性广告、证明欺诈性广告等。

  二、几种特殊广告欺诈行为的表现形式

  这里主要包括房地产信函邮购等类广告欺诈。因房地产、信函、邮购广告欺诈是经济生活中的常见现象,为了预防广告欺诈行为,有必要单独对其表现形式予以揭示。

  1.房地产广告欺诈的表现形式

  房地产广告,既为购房者沟通了信息,也对房产促销起了积极作用。但是令人遗憾的是,一些房产商在广告宣传上采用欺骗手段,误导消费者,这些欺诈性广告主要有以下几种表现形式:①商品房地理位置标示不确切;②商品房价格虚假或者价格不明;③以虚假的承诺或模糊的承诺欺骗消费者。分三类情况:第一类情况是在广告中作缺乏依据的升值回报承诺。第二类情况是无法律依据而承诺为外地购房者代办入城户口。第三类情况是以模糊的允诺,诱惑消费者;④对商品房的质量进行夸大其词的广告宣传;⑤违背事实,使用绝对化或比较性的广告用语,欺骗和误导消费者。

  2.信函广告欺诈的表现形式

  在社会生活中,信函广告内容五花八门,无所不包,让人目不暇接。信函广告在一定意义上对经济的发展和信息的传播起到了积极作用。然而,一些个人和单位借助信函广告简单、经济、传播速度快等特点,大肆行骗,严重破坏了信函广告在人们心目中的形象和信誉,导致信函广告的可信度大打折扣。欺诈性信函广告主要有以下几种表现形式:①设“印版骗局”,欺骗消费者;②以给人致富的机会为借口欺骗他人;③以信函广告推销质次价高的商品或推销的商品短斤少两;④以举办研讨班、讲习班和邀请参加各种会议为名,骗取钱财。

  3.欺诈性邮购广告的表现形式

  邮购业是市场经济的必然产物,它不需要地盘,也不需要商店,是一种很有活力的流通形式,它也满足了信息少、市场不发达地区人们的消费需要。邮购业务在西方比较发达,如美国,人均邮购商品为300美元。我国的不发达地区较多,邮购市场的潜力很大。不过邮购业于的是“隔山卖牛”的行当,要吆喝到客人,未免有人玩出旁门左道的绝活。100多年前邮购业的鼻祖西尔斯公司,曾被视为“撒谎的孩子”。1889年,西尔斯公司在刊物上登了一则题为“惊人大甩卖”的广告,画面有一张沙发、两把椅子。广告称,60天内这套漂亮的家具只售95美分!汇款去的顾客收到了一套玩具家具。原来,广告上还有两个小字“微型”。当今美国邮购业60亿美元营业额中,其中有一成左右是不法商人骗来的。中国的邮购行业缺乏专门的法规制约,广告欺诈行为更为猖獗,其常见的表现形式有以下几种:①只收钱不发货;②邮购商品名不符实,质次价高;③假托“市场调查”,以“新技术”、“外国专利”欺骗消费者;④在有关费用上玩弄把戏,欺骗消费者。

  欺诈性邮购广告涉及的商品主要是一些小件商品,其中,最主要集中在美容美发、保健治疗用品和一些日用品、科技书籍。例如美容特效祛斑霜、高级健美减肥霜、人体电子增高器、生发发夹、特效脱毛露、人体增高鞋垫、增智助长灵,对于美容物品,骗子们最为青睐,因为邮骗的成功率甚高。当然下列这些商品也常常列入骗子们的招骗范围:近视眼药水、视力矫正仪、磁疔眼镜、磁疔背心、口吃矫正仪、微型鼻炎治疗仪、特效药物坐垫、夫妻快乐灵等,还有一些日常用品,如高效灭蚊灯、电猫,如此等等,不一而足。近年来,欺诈性邮购广告涉及的商品有不断扩大的势头。但是总体来看,邮购广告的信誉度不高,轻信邮购者易上当。

广告欺诈的危害[2]

  一、严重地侵害了消费者的合法权益

  广告是现代社会消费的引导者,随着经济的发展和市场的扩大,消费者获得的商品和服务的信息将更多地来源于广告,零点调查公司的一项统计表明,中国城市公众购物受广告影响的群体超过七成。据新生代市场监测机构有限公司2000年“中国市场与媒体研究”表明:有55.6%的人认为广告是当今人们生活中不可缺少的一部分。研究显示:有三分之一的广告活动对销售活动产生了明显的即时影响。广告欺诈行为欺骗和误导消费者,使消费者上当受骗,侵犯了消费者对商品和服务享有的知情权,轻则给消费者造成一定的经济损失,重则危害其健康和生命。

  二、侵犯了广告管理制度

  广告管理制度是国家、社会和广告业依据有关法规、政策,对广告活动的全过程进行监督、检查、控制、指导和协调的制度。通过对广告的管理,不仅可以限制广告的违法和不良倾向,更重要的是指导广告行业健康地发展,发挥广告应有的作用。广告管理的方法很多,主要有行政方法法律方法、自律方法、经济方法教育方法、监督方法等。世界上许多国家政府都对广告实行一定程度的管理和限制,建立了广告管理制度。世界上最早实行广告管理的国家是古罗马,古罗马时期曾统一设置墙壁广告。近代,英国于1712年实行对广告征税办法(至1853年取消),1907年又颁布了《广告法》,以后不断修改,限制范围越来越大。美国于1911年制定了全美最早的广告法《普令泰因克法令》,并于1914年建立了管理广告的主要政府机构联邦贸易委员会。日本于1940年11月制订《日本广告律令》,并于1951年修改为受到全体广告人员认可的《广告伦理纲领》;日本于1974年建立了管理广告的自主机构日本广告审查机构。我国于1994年颁布了《广告法》,我国国家管理广告的机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。

  广告欺诈行为侵犯了广告管理制度,不仅违反了国家广告法律、法规有关广告真实性的规定,违反了广告审查、验证制度,违反了广告证明制度,而且违背了广告业的自律规则,无视消费者及其社会组织的监督。

  三、扰乱了广告市场的正常秩序,破坏了社会经济秩序

  广告欺诈行为扰乱了市场的正常秩序。首先,广告是市场经济的产物,与母体市场经济一样,只有严格遵循自身规则真实、合法,它才能健康发展,对于中国这样一个广告业刚刚起步的社会来说尤其如此。广告欺诈行为是对广告业本身所应普遍遵守的规则(真实、合法)的严重破坏。其次,欺诈性广告损害了守法的广告经营者的合法权益,造成了不正当竞争。再次,广告欺诈行为损害了广告本身的声誉,降低了消费者对广告的信任程度,从而动摇了广告业得以生存和发展的市场基础。

  广告欺诈行为,损害了其他经营者的合法权益,违背商业道德,危害交易安全,破坏了社会经济秩序。欺诈性广告所宣传的商品大多是假冒伪劣商品,行为人对这些商品的原产地、生产者,质量、功能、注册商标等所作的虚假宣传,不仅侵占了同类正常商品应占的市场份额,而且容易导致这些商品的声誉及有关经营者的商业信誉的降低。广告主为了占有市场,不正当、不公平地损害竞争对手的商品、服务的信誉和地位,采用虚假、夸大、欺诈的方式抬高自己的商品和服务,其行为直接或间接地侵害了竞争对手的合法权益,给竞争对手造成了损失,破坏了正常的竞争秩序。在市场经济中,交易安全主要靠诚实信用原则来保证。诚实信用原则要求市场主体各方利益的均衡,同时也要求交易各方的利益与整个社会利益的均衡。根据诚实信用原则市场主体经济活动中不仅应考虑自己的利益,而且应顾及对方的利益和整个社会利益,广告欺诈行为与诚实信用原则是根本对立的,它增大了交易风险,危害了交易安全,破坏了人们对交易的稳定预期,使诚实的交易者受到威胁,从而使其对广告产生恐惧心理,这就必然阻碍市场经济的发展。

  四、损害了我国对外经济交往

  社会主义市场经济是面向世界的开放型经济,对外开放是我国长期的基本国策,要实现我国经济的腾飞,必须参与国际分工,参加国际竞争,开拓国际市场,加强国际经济交往。然而,广告欺诈行为使我国本在国际上享有盛誉的名牌商品名誉扫地,销路不畅,严重地影响了我国的商品和服务在国际上的信誉。中俄外贸由兴至衰,欺诈性广告扮演了极其可恶的角色。另外,广告业的规范程度,在一定程度上反映了一个国家经济环境的优劣。广告欺诈泛滥成灾,使得许多外商对中国的投资环境和交易安全顾虑重重,导致他们不敢大胆地在中国投资,与中国进行贸易,广告欺诈给我国对外经济交往带来了极其严重的危害。

  五、造成了社会财富的巨大浪费

  广告欺诈行为造成了社会财富的巨大浪费,具体表现在以下几个方面:首先,设计、制作、发布欺诈广告需要投入一定人力、物力和财力,但其带来的社会经济效益却是负面的,欺诈性广告不仅背离商业道德和社会公共利益,还给消费者和其他经营者造成了损害。其次,欺诈性广告与假冒伪劣商品相伴而生,这些商品不能为社会所有效利用,然而其生产和销售却要耗费大量的资源资金。据国家有关部门的不完全统计,全国企业每年生产的不良产品所造成的经济损失超过200亿元人民币。再次,执法部门和司法部门打击查处广告欺诈行为,消费者和其他经营者为了维护自己的合法权益,都要耗费大量的人力、物力和财力,这些支出都属于不正常的支出,都是对社会财富的额外耗费。

  六、损害了广告媒体的社会形象,毒化了社会风气

  广告媒体不仅是广告的载体,同时也是党和政府的喉舌,新闻宣传的主阵地。因此,合法、公正地进行广告经营是媒体义不容辞的职责。如果媒体只注重经济效益,惟利是图,置国家的法律于不顾,那么,它不仅严重破坏了国家的法制秩序,也损害了自身的社会形象和长远利益。广告欺诈行为还严重毒化了社会风气,使一些人道德沦丧,为谋取暴利而不择手段,不顾后果,不讲道德,丧尽天良,从而严重地危害了社会主义精神文明建设。

  综上所述,广告欺诈行为是经济生活中的毒瘤,市场经济的破坏力量,要使市场经济健康有序地发展,就必须花大力气彻底根治广告欺诈行为。

广告欺诈的构成要件[3]

  广告欺诈作为特殊形式的欺诈行为,有其特殊的构成要件:

  (一)广告欺诈的主体是与广告行为有关的特殊主体

  即广告主、广告经营者或者广告发布者。根据《广告法》第二条第三、四、五款规定,广告主“是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。”广告经营者“是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。”广告发布者“是指广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。从上述概念可以看出,广告欺诈的主体又具有复杂性。广告主、广告经营者和广告发布者既可单独实施广告欺诈行为,又可相互通谋,共同实施广告欺诈行为。在共同实施广告欺诈中,行为人的主体是复合主体。同时,又有可能产生主体竞合现象,即行为人同时具备了广告主、广告经营者和广告发布者中的二个以上主体的身份。如某广告公司为宣传自己的服务而发布虚假广告,这样,它既是广告主又是广告发布者。

  (二)广告欺诈在主观上只能是故意

  这种故意包括直接故意和间接故意。直接故意是指广告欺诈行为人明知自己的广告行为是在欺诈他人,会造成社会危害的后果,却仍然代理、设计、制作和发布欺诈广告,并希望危害结果发生的心理状态。间接故意则是行为人明知该广告是欺诈广告,会造成社会危害的后果。但仍放任这种后果发生的心理状态。直接故意表现为行为人以积极主动的行为实行广告欺诈,追求其非法目的的实现,多发生在广告主身上。间接故意表现为行为人对广告欺诈的危害后果采取听之任之的放任态度,它多发生在广告经营者和发布者身上。但这种情况也不是绝对的,如广告经营者或者发布者与广告主共谋实行广告欺诈,那么它们也属直接故意。广告主也有间接故意的情形。实践中有这样一个案例。某工厂为宣传自己的产品,委托一家广告公司为其制作、发布广告,它所提供的宣传内容完全真实合法,但广告公司认为该内容过于平淡无奇,就擅自作主,增添了许多虚假的内容,结果导致很多消费者上当受骗。实际上,某工厂事后已知道该广告发布的内容有虚假,但它不闻不问,任其发展。最后,该工厂和广告公司都受到了有关部门的处罚。

  总之,在广告欺诈中,无论行为人的主观心理是直接故意还是间接故意,都不影响该行为的构成。广告欺诈的这一主观要件,使之与因过失发布带有欺诈性的广告或者纯属由他人自己的因素引起的误解行为相区别。如果是过失导致广告内容不真实或者引入误解,给他人造成损害的,则只按一般侵权行为来处理,是一般的违法广告,不受行政法和刑法的调整。如果是纯属他人的原因导致对广告的误解,以致造成损害后果的,根据过错责任原则,广告行为人对此不负法律责任。

  (三)广告欺诈行为所侵害的客体是国家法律所保护的多重社会关系,即多重客体

  广告欺诈行为的多重客体包括其他经营者、消费者的合法权益,国家的广告管理秩序和整个市场经济秩序。具体表现在:对竞争对手的诋毁性广告宣传直接损害了它的商品信誉和商业信誉,最终导致其经济利益的减少,严重的甚至倒闭、破产。行为人对自己的商品或者服务所作的虚假性或者令人误解的广告宣传,会使有关消费者或者经营者受骗上当,从而会造成消费者的财产损失,甚至是消费者的人身损害(如生命权、健康权、名誉权等等)。广告欺诈不仅会引起各种纠纷,而且这种严重违反诚实信用原则和公认的商业道德行为准则,败坏了广告业应有的良好风气,使正常的广告管理秩序混乱不堪。广告欺诈危害了交易安全,导致人们对广告宣传的真实性及广告业在经济活动中的作用产生怀疑;广告行为本身也是一种经营活动,但它作为经济活动的媒介;影响到社会经济生活的方方面面,与整个社会经济的各领域联系密切,因此,广告欺诈不仅使直接的宣传对象受害非浅,而且会使整个市场经济秩序的稳定、有序地运转遭到破坏,对市场经济的健康发展产生不利的影响。

  (四)广告欺诈的客观方面表现为行为人利用广告,故意采用各种欺诈手段,以引诱别人受骗上当,从而牟取非法利益的行为

  理解广告欺诈的客观方面,应注意以下几点:

  第一,根据《广告法》、《反不正当竞争法》等法律的规定,广告欺诈行为可以发生在广告的代理、设计、制作或发布的任何阶段,但无论发生在哪个阶段,该欺诈广告最终必须得以发布,为公众所知。这是由广告欺诈客观上应具备的社会危害性决定的,如果某欺诈性广告未发布,不为公众所知晓,就不会有人受骗上当,也不会产生社会危害性的结果,那么该行为最终不能成立。

  第二,广告欺诈行为方式随着科技和经济的不断发展,呈多样化趋向。在科技和经济相对不发达时期,广告欺诈一般只能通过直接邮送、张贴广告、在报纸或杂志上刊登欺诈广告等方式实施。随着电视、无线电广播等新的传播工具的使用和扩大,广告欺诈也纷纷在这些领域“亮相”。当前,因快速传递信息的需要,互联网络应运而生,并日臻完善,各类广告也越来越多进入信息高速公路“据统计,美国各大公司1995年为在互联网络上作广告而支付的费用总计高达3.7亿美元。”与此同时,欺诈广告也“不失时机”地混入其中。随着广告载体的发展,广告的形式也百花齐放,许多行为人投机取巧,采用有奖竟答、文艺广告、漫画广告,甚至广告人来实施广告欺诈行为。

  第三,实施广告欺诈行为,并不要求必然有使他人上当受骗、造成损害的后果的发生,只要有使他人陷入错误认识、作出错误行为的可能性即可。因为这种行为根本上违背了法律的基本原则和公认的商业道德行为准则,故即使未造成被宣传对象的实际损害,也扰乱了正常的广告秩序,同样具有社会危害性。从另一方面看,如果对未造成被宣传对象实际损害的广告欺诈行为不予认定和制止,任其泛滥,其最终结果也必然是造成大量的被宣传对象的损害。所以,对广告欺诈认定的基本点是行为、不是结果。

广告欺诈的案例分析

案例一:[4]

  案例

  广告欺诈案例面对大量积压的葵花籽,食品厂厂长心急如焚。在一次厂长办公会议上,集思广益,最终得出一条“妙计”。此后的一段时间里,当地报刊、电视、电台、街头巷尾的小广告中,都有一则内容相同的“紧急启事”:

  “我厂一名与香港××富商订婚的女工,在包装葵花籽时,因不慎将一枚价值2万元的钻石戒指混入袋中。由于该钻石戒指意义非同寻常,关系到该女工的一生。其再三表示,凡归还该钻石戒指者,愿奖励人民币4万元。本着对消费者负责之精神,本厂郑重声明,愿对该女工作出的奖励承诺负连带责任。”

  启事出台后,确实在一定程度上带动了葵花籽的销售。久而久之,也引起了有关部门的怀疑。经查证,厂方不得不承认“紧急启事”中的内容纯属虚构。同时,厂方又再三辩解,所发“紧急启事”并没有与葵花籽的销售挂钩,消费者同样可以买也可以不买,因此不构成广告欺诈。

  对此,你如何判断和定论。

  分析要点

  1.食品厂所发“紧急启事”是一种变相广告。虽没有直接采取广告的形式,没有正面地宣传企业或产品的形象,而是通过刊登“紧急启事”的手段带动了葵花籽的销售,达到了广告宣传的目的,起到了广告的效果,明显具备变相广告的特征。

  2.食品厂所发“紧急启事”也是一种虚假广告。突出表现在它的内容纯属虚构,通过欺、骗、诈,诱骗消费者购买其产品。

  3.此类“广告”必须承担法律责任

  4.利用此类“广告”形式作虚假宣传的,应由广告监督管理机构责令其停止发布,并予以惩罚。若社会影响很大,情节严重的应依法追究其责任

  5.因欺骗误导消费者,使消费者的权益受到损害的,由该食品厂依法承担赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

参考文献

  1. 1.0 1.1 1.2 刘福谦主编.经济欺诈与反欺诈实务全书.金城出版社,1998年01月第1版.
  2. 2.0 2.1 孟宪伟,赵永林主编.反商事欺诈及典型案例评析.人民法院出版社,2002年11月第1版.
  3. 张鹏志,庄树谦主编.各类纠纷侵权欺诈与损害赔偿全书 (上卷).中国物价出版社,1999年05月第1版.
  4. 石道金,刘德弟,陈国梁编著.管理学案例.高等教育出版社,2003.10.
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