一般侵权行为

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一般侵权行为(Ordinary Acts of Infringement)

　　一般侵权行为是指行为人有过错直接致人损害，因此适用民法上的一般责任条款的行为。这是最常见的侵权行为，例如行为人故意损坏他人财产，故意损伤他人身体等。

　　在民法理论上，根据《民法通则》的有关规定并结合侵权行为的归责原则理论，可将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两大基本类型。一般侵权行为是指行为人基于过错致人损害而应承担民事责任的行为。

　　一般侵权行为的构成要件，是指在一般情况下，构成侵权行为所必须具备的因素。只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。

　　一、有加害行为

　　加害行为又称致害行为，是指行为人做出的致他人的民事权利受到损害的行为。任何一个民事损害事实都与特定的加害行为相联系，亦即民事损害事实都由特定的加害行为所造成。没有加害行为，损害就无从发生。

　　此处所称的加害行为是一个未经法律评价的行为，对其确定纯粹基于该行为所造成的民事损害后果。从表现形式上看，加害行为可以是作为，也可以是不作为，但以作为的形式居多，以不作为构成加害行为的，一般以行为人负有特定的义务为前提。

　　传统民法教科书对这一要件一般以“行为的违法性”或“违法行为”来表述，这一表述方式当然有其合理性，但不够准确。无论是“行为的违法性”还是“违法行为”，它们实际上已对致人损害的行为作了法律评判。事实上，在这里对加害行为进行法律评判并无必要，因为一般侵权行为构成的另一个要件，即行为人主观上有过错，才是对致人损害行为进行法律评判的地方。在这里，只要证明有加害行为即可。

　　二、有损害事实的存在

　　此处所称的损害事实，是指因一定的行为或事件对他人的财产或人身造成的不利影响。损害事实的存在，是构成侵权行为的另一个要件。没有损害事实，就谈不上侵权，更谈不上侵权损害赔偿。

　　作为侵权行为构成要件的损害事实具有以下特点：一是损害系合法权益受侵害所致；二是损害具有可补救性，即所受损害可通过一定的方式进行补救；三是损害的确定性，即损害事实确实发生，并可通过一定的方式衡量其大小和程度。

　　损害事实依其性质和内容，可分为财产损害、人身伤害和精神损害三种。

　　财产损害，主要是指由于行为人对受害人的财产权利施加侵害所造成的经济损失。如毁人房屋，盗人车辆等行为致权利人的经济利益受到损害。财产损害包括直接损害和间接损害，直接损害是既得利益的损害，如车辆被盗；间接损害是可得利益的损害，如因车辆被盗导致营业收入的减少。

　　人身伤害，是指由于行为人对受害人的人身施加侵害所造成的人身上的损害。人身伤害专指自然人而言，系由侵害自然人的人身所造成，具体包括生命的损害、身体的损害、健康的损害三种情况。同时，对自然人人身的损害往往也会导致其财产的损失。如伤害他人身体致其支付医疗费和收入的减少等。

　　精神损害又称无形损害，主要是指自然人因人格受损或人身伤害而导致的精神痛苦。如名誉受不法侵害、隐私被他人不法披露、身体因受伤而致残等。这些都会导致自然人的精神痛苦。与其他损害不同的是，精神损害具有无形性，难以用金钱来衡量。

　　三、加害行为与损害事实之间有因果关系

　　侵权行为只有在加害行为与损害事实之间存在因果关系时，才能构成。如果加害人有加害行为，他人也有民事权益受损害的事实，但二者毫不相干，则侵权行为仍不能构成。因此，加害行为与损害事实之间有因果关系，是构成一般侵权行为的又一要件。

　　因果关系，是指社会现象之间的一种客观联系，即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生，则该种现象为原因，后一种现象为结果，这两种现象之间的联系，就称因果关系。

　　就侵权行为法上的因果关系而言，主要是指损害事实系由加害行为所引起的情形。例如，甲故意伤害乙的身体，直接造成乙身体受伤。在这里，甲的加害行为是原因，乙的身体受伤是结果，二者之间就存在因果关系。

　　侵权行为法上的因果关系较为复杂，有许多不同的表现形式。其具体表现形式主要有：(1)一因一果，即一个加害行为导致一个损害结果，这种因果关系较为简单；(2)一因多果，即一个加害行为导致了多种损害结果；(3)多因一果，即多个加害行为导致了一个损害结果，这种因果关系最为复杂。

　　理清侵权行为法上的因果关系，对侵权民事责任的认定极为重要。实践中，有些因果关系较为清楚，一目了然；有些则较为复杂，难以确定，在必要时还需进行相应的司法鉴定。

　　四、行为人主观上有过错

　　一般侵权行为的构成，除须具备上述各要件外，还以行为人主观上有过错为必要条件。亦即只有在行为人具有主观上的过错时，一般侵权行为才能构成。

　　过错，是行为人决定其行动的一种心理状态。行为人是否有过错直接关系到对其行为性质的认定。民法理论对何为过错尚无明确的界定，关于过错的认定主要是借用刑法上的有关理论。民法上的过错也包括故意和过失两种形式。

　　行为人明知自己的行为会发生损害他人民事权利的结果，并且希望或放任该结果发生的，为故意。如明知用刀去刺人会发生伤人或死人的后果，仍然用刀去刺人，结果导致他人受伤的，就为故意的侵权行为。

　　行为人应当预见自己的行为可能损害他人的民事权利但因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但轻信能够避免，结果导致他人的民事权利受到损害的，为过失。衡量行为人是否有过失，应以行为人是否尽到注意义务而定。对行为人注意义务的确定，应根据具体的时间、地点和条件等多种因素综合进行。

　　在刑法上，行为人主观上是故意还是过失关系重大，直接涉及到罪与非罪、罪轻罪重的问题。但在民法上，行为人的行为是故意还是过失，对侵权行为的认定和民事责任的承担则意义不大。因为确定侵权民事责任的范围，通常取决于损害的有无或大小，并不因为行为人的故意或过失而有所不同。

　　当然，区分行为人主观上的过错形式也并非毫无意义。在特定的情况下，如在混合过错、共同致人损害、受害人有故意或重大过失的情况下，行为人的过错形式与过错程度，对确定其赔偿责任就具有很重要的意义。同时，在民事制裁的适用中，一般以致害人主观上有故意为前提。对过失致人损害的行为，一般不适用民事制裁。

　　一般侵权与特殊侵权的分类，其实有一个前提，即对于将不幸损害归由他人负责，法律有一个基本规定。本来，一个人生病、支付医药费，通常只能怪自己运气不佳；一所房子被雷击中起火焚毁，房子的主人只能自认倒霉。罗马法谚语便称“意外事件让所有主倒霉”。如果法律背离上述谚语，让他人承担责任，就一定要有正当的理由，这个理由就是归责事由。在近现代典型民事立法例中，法国民法第1382条、日本民法第709条及我国民法通则第一百零六条第二款的规定，便属于民事法律对损害归由他人负责的基本规定，其中的归责事由便是过错。因而，一般侵权也就是依民事立法关于侵权的一般规定承担赔偿责任的侵权。一般侵权的成立，是确立过错责任原则的结果，从法学方法论的角度看，就是被默认适用的一般法律规则。与此不同，将适用范围限定于特别的场合，并且规定了不同于一般构成要件的特别构成要件，这时的侵权便被称为特殊侵权。特殊侵权内部并不完全统一，有的在构成要件上并不要求过错(无过错责任)，有的则是被推定有过错、由加害人证明自己没有过错或尽到了注意义务(推定过错责任或中间责任)，有的还可能是要求仅在有故意或重大过失场合始成立侵权责任。

　　从侵权责任法草案二次审议稿来看，关于医疗损害责任，第五十三条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。”如果仅从这一条规定来看，似乎应归入一般侵权。不过，第五十八条规定了过错推定，第五十九条规定了因果关系推定，正因如此，医疗损害责任在草案中属于特殊侵权。关于物件致人损害责任，第八十二条规定了过错推定。上述两类责任，虽然属于过错责任范畴，但在过错的证明上有自己的特殊性，因而不属于一般侵权，属于特殊侵权。

　　作为不区分一般侵权与特殊侵权的代表，可以举出《欧洲侵权法原则》第1：101条：“(1)对于他人所受之损害在法律上可被归责之人，有责任赔偿该损害。(2)损害通常可被归责于有下列情形之一的人：a)其行为构成了造成该损害的过错；b)其不正常的危险行为造成了该损害；c)其辅助人在其职责范围内造成了该损害。”依起草人Koziol教授的介绍，第2款所列举的三种归责理由，起草者并不想使之呈现出某种递减的层次构造，毋宁说它们是平等并列的和可被选择的。这意味着，过错责任并不被作为基本的责任类型而其他的责任属于例外，它们是基于不同理由的不同责任领域，彼此鼎足而立。另一方面，上述规则列举的三类责任原因并不是想表达下列观念：这三个责任领域是完全彼此独立、泾渭分明。相反，他们意识到了存在着灰色区域，亦即介乎过错责任与严格责任之间的区域。当然，上述规范是基本的，并不是想提供一个对任何情形下的侵权责任一览无余的规范。

　　在笔者看来，过错责任、严格责任乃至替代责任，不过体现着不同的归责原理。在一部成文立法当中，立法者固然可作出明确的功能分配，划定各自的适用区域，但问题是，成文立法不可能包揽所有的侵权问题，在未被该成文立法涵盖的区域，如发生是否构成侵权及应否赔偿的问题，又该以三者中的哪一个来解决问题呢?因而，三者当中，仍有必要确立一个作为头号归责原理(或称为归责原理之王)，它才是归责原则，是在没有明确规定的情形下被默认适用的归责原理。近代以来，公认的归责原则便是过错责任原则，对此，欧洲侵权法原则起草人亦予承认。因而可以说，在法律中区分一般侵权与特殊侵权，符合法律适用的逻辑，具有法学方法论的意义。

　　霍姆斯曾经说过，“先判决案件，再确立规则，是普通法的价值之所在。”但是在中国，相似的经验是欠缺的。中国民法及民法学，从一开始便打上继受而来的烙印。在中国古代法逐渐淡出历史舞台的同时，近现代中国法制的转型则体现了先有学理和规则、再判决案件的特点。中国的民法学，无论是在20世纪50年代还是在20世纪80年代初期，对于构成侵权行为民事责任的要件无不是要求四个：违法性、过错、损害、因果关系。而这种理论直至今天，仍然形塑着众多法律学人的基本民法观念。民法通则对于一般侵权与特殊侵权的基本规定，一方面是上述法学理论的结果，另一方面，也在新的基础上决定了后续中国民法学说的体系结构。时至今日，一般侵权与特殊侵权的区分，已有实定法的基础和解释论的基础，已构成中国民法自己传统的一部分。正所谓百余年法意阑珊，不得不然。对于这种宿命的安排，如果强要改变，恐怕就会如同麦克尔·杰克逊强要剥去黑皮换白皮，代价沉重甚至惨痛。立法既为天下公器，无论如何不应放纵立法者的恣意；而尊重既有传统，往往是立法保持生命力的重要原因。

　　从草案来看，第七条规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”“根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第八条规定：“行为人没有过错，法律规定也要承担侵权责任的，依照其规定。”一方面，草案并没有排斥一般侵权与特殊侵权的类型区分；另一方面，这种规定又反映出若干认识上的模糊性。

　　草案第七条第一款是对一般侵权的基本规定，本身构成一个请求权基础。其中的不足在于，侵权责任作为损害赔偿等的上位概念，内涵宽泛，对于法律适用不具有指示功能。按照第十七条，承担侵权责任的方式有八种，这八种各自的构成要件并不统一，这样，在法条中使用承担侵权责任这样的表述，就会发生问题，需要法官具体依情形解释该条中的侵权责任究竟是指赔偿损失、恢复原状，还是停止侵害、排除妨碍等。就第七条第一款中以过错、损害为要件而言，只宜是对于赔偿损失责任的规定，如果对于其他责任方式(比如停止侵害、排除妨碍、消除危险，属于绝对权的请求权，其成立并不以过错为要件)也作这样的要求，就要求过火了，会带来不合理的后果。故建议将第七条第一款中的侵权责任改为赔偿责任。另外，第七条的两款，宜分开来规定为两个法条。

　　第七条第二款之所以应独立规定为一个法条，是由于它是关于特殊侵权中的中间责任的基本规定，与一般侵权不同，不宜与一般侵权的基本规定置于一条。一般侵权与特殊侵权的区分，与过错责任、无过错责任没有必然的对应关系。

　　第八条是对于无过错责任的基本规定。现在的表述易引起误解：让人以为无过错责任就是在没有过错情况下承担的责任。其实，无过错责任，是在构成要件上不要求过错的责任，因而，行为人主观状态不在考察之列。行为人可能有过错，也可能没有过错，但这些均不影响其承担责任。故建议修改为：不论行为人有无过错，法律规定行为人承担赔偿责任的，依照其规定。

　　一部侵权法，其外在体系是以两部分为主：一是规范侵权责任成立的原因(构成要件)，二是规范侵权的法律后果(法律效果)。一般侵权与特殊侵权的类型区分，重点在于二者构成要件上的差异性，当然这并不排除二者在法律效果上可能存在的差异。如果对目前的草案在外在体系上进行调整，建议从便于法律适用的角度，结合请求权基础理论(其最基本的追问是：谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利?)调整为：第一编一般规定；第二编主体；第三编侵权的构成要件；第四编侵权的法律后果；第五编不承担责任和减轻责任的事由；第六编附则。其中，第三编具体分为一般侵权与特殊侵权两章，特殊侵权章下可包括：一般规定、产品责任、机动车交通事故责任、环境污染责任、高度危险责任、监督义务人的责任、使用人责任、医疗损害责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任、安全保障义务人的责任、共同侵权共12节。上述关于特殊侵权的排列，试图呈现出某种规律性，这里的规律性在于：对自己行为的责任——对他人行为的责任——对物的责任。

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