隱名投資

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　　隱名投資是指一方投資人(隱名投資人)實際認繳、認購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人卻顯示為他人(顯名投資人)的法律現象。不管投資主體是自然人還是公司或其他經濟組織，也不管是投資於合伙還是公司或其他經濟實體；在投資形式上，不管隱名投資人是附著於某一顯名股東，還是幾個股東身上，亦或是隱名投資人與顯名股東各成系統，一方只管出資，一方只管經營；在經營方式上，不管其是否控制、參與組織或只是純分享股東的權益與分擔股東的風險，都屬於隱名投資。

　　隱名投資的特征決定了它是一種不確定的､有失實因素存在的特殊法律現象,是一種非常規的投資方式,甚至是一種違反法律規定的投資方式｡特別是其投資主體身份的混亂性,使公司存在發生糾紛的隱患｡但就是這樣一種非常規的､特殊的投資方式,卻在經濟社會的日益發展中大量存在｡

　　(一)隱名投資方式產生的根源在於投資主體的逐利性和市場經濟的趨利性

　　投資主體的本質目的在於追求利益最大化,利潤的可實現性是其投資的不竭動力｡自然人､法人都一樣要追求其利益的最大化｡而市場像一塊磁石,吸引投資者前來投資,以使其資金和其他生產要素參與價值增值的過程並實現資源的優化配置｡資本市場的主旨是對現有資金或其他資源通過自由競爭的方式進行優化組合而不管投資的來源如何｡

　　由此,投資主體為追逐利益的最大化,會以各種方式使其掌握的資金和其他資源投向市場,這就不可避免的會產生各種方式的投資;而市場的主旨是對現有資金或其他資源通過自由競爭的方式進行優化組合而不管投資的來源如何,這就決定了市場不會嫌棄以隱名這種形式所吸引來的資金｡此種情況下,部分資金或其他資源得以“隱名投資”這種方式進入市場｡這就是隱名投資方式產生的主客觀原因｡當然,隱名投資者主觀上選擇隱名方式投資的表現形式可能很多:害怕 “露富”的心理而不願以自己的名義進行出資;由於自身債務過重,隨時可能被債權人將企業財產查封或凍結,也可能採取以其他企業或個人身份進行隱名投資;亦有可能會因疏忽或其他原因而導致到工商行政機關登記時少報或錯報股東形成隱名投資人｡儘管各種原因導致投資者選擇了隱名的方式進行投資,但根本上還是由投資主體的逐利性和市場經濟的主旨所決定的｡

　　(二)隱名投資方式產生的直接原因在於法律和制度上的缺陷

　　2005年10月27 日,第十屆全國人民代表大會常務委員會第18次會議對《公司法》進行了第二次修訂,但各種原因影響,該次修訂並沒有對司法實踐中出現的新問題均予解決,譬如對股東資格的取得時間､股權登記的效力等問題｡對於隱名投資問題,也仍然採取了迴避的態度,這就在客觀上加大了隱名投資糾紛的處理難度,為隱名投資的發展變相地提供了土壤｡

　　《公司法》對股東名義有著嚴格的記載和登記制度要求,這些規定使得隱名投資走向畸形,即投資主體並非進行真正的隱名民事行為,而是借用或冒用他人的名義投資,以迎合公司法關於股東名義的嚴格規定｡因此,從一定程度上說,隱名投資行為是投資者競相規避法律的結果,是對公司進行投資獲取投資利潤而使用的權益之計｡我國的民商事法律和某些行政法規具有濃重的管制色彩,對公司的設立和管理､股東的出資手續等均採取嚴格的審批和登記程式,這就使部分投資者向“隱名”方式考慮(隱名至少可以省去部分繁瑣的政府干涉)｡例如,內地對於外商投資企業的設立規定了較為煩瑣的手續,一些台商為了避開這些複雜的設立程式､較快地成立公司以便開展經營活動,最終選擇了隱名投資方式,即雖然自己實際出資,但以國內人士的名義設立內資企業｡

　　1、隱名投資人實際出資認購公司股份。實踐中，隱名投資人實際出資未達到當初與顯名投資人約定的數額或根本未履行隱名出資協議，往往導致糾紛。

　　2、公司股份實際的出資認購人與名義上的股東不一致。實際的出資認購人是隱名投資人，而公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人卻為顯名投資人。

　　3、顯名投資人系以自己的名義向公司投資。這一點使隱名投資與代理區別開來。在代理關係中，代理人系以被代理人的名義對外為法律行為。

　　4、無論隱名投資人還是顯名投資人對公司債務均只承擔有限責任。這一特征區別於隱名合伙。在隱名合伙中，隱名合伙人仍只承擔有限責任，但顯名合伙人應對合伙債務承擔無限責任。

　　5、隱名投資人承擔公司的盈虧風險。與“名為投資，實為借貸”的法律關係不同，隱名投資是投資而非借貸，因此隱名投資人並不享受固定的收入。

　　1、全隱名投資與不完全隱名投資。根據隱名投資人是否實際行使股東權利，隱名投資可分為完全隱名投資與不完全隱名投資。實踐中的隱名投資，有的是由顯名投資人負責公司的經營，行使股東權利；有的則是由隱名投資人負責公司的經營，行使股東的權利，而顯名投資人與公司不存在實質性的經濟聯繫。前者屬於完全隱名投資，後者則屬於不完全隱名投資。有學者從顯名投資人的角度，稱後者為“掛名股東”或“空股”。兩者均屬於廣義上的隱名投資。

　　2、協議隱名投資與非協議隱名投資。根據形成方式的不同，隱名投資可分為協議隱名投資與非協議隱名投資。(1)協議隱名投資。即隱名投資人與顯名投資人約定，由一方向公司投資，另一方作為名義股東登記於公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料之中。(2)非協議隱名投資。即隱名或顯名未經對方同意。它又可分為兩種情形：一是投資者實際認購出資，但以假設人的名義或未經他人承諾以其名義登記於公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料之中。二是投資者實際認購出資，但他人未經其承諾，以自己的名義登記於公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料之中。

　　3、規避法律的隱名投資與非規避法律的隱名投資。根據隱名目的的不同，隱名投資可分為規避法律的隱名投資與非規避法律的隱名投資。(1)規避法律型。我國的公司法和其他相關法規對投資領域、投資主體、投資比例等方面有一定的限制，例如國家機關不得開辦公司，外方投資不得低於某一比例，有限責任公司的股東不得超過50人等等。為規避這些限制，有些投資者採取隱名的方式進行投資。由於隱名的目的在於規避法律，因而法律關係的效力、隱名投資人的股東資格甚至公司的法人資格都要受到影響。(2)非規避法律型。有些隱名投資並非出於規避法律的原因，而只是由於隱名投資人不願意公開自身的經濟狀況，或顯名投資人擅自以自己的名義投資等原因造成的。這種類型法律關係的效力並不因此而受影響。

　　(一)公司的內部糾紛｡就公司內部糾紛而言,公司股東資格的認定是這類糾紛的關鍵,這一關鍵問題如能解決,那麼其他如紅利分配､股東轉讓等問題便可迎刃而解｡根據公司法及相關法規的規定,股東資格取得應具備一系列的法律條件,而隱名投資關係中,無論隱名投資人還是名義投資人都不同時具備法律規定的特征｡那麼,股東資格的認定條件究竟該以何為據呢?我國法學界對此問題的意見不一,有出資說､章程記載說､工商登記說等觀點｡筆者認為,股東之間法律關係屬私法調整範疇,隱名投資人與名義投資人之間的約定,在公司內部應具有約束力｡若隱名投資人和名義投資人之間因股東資格發生爭執,可按照當事人雙方對隱名投資的約定確認隱名投資人的股東資格｡如果雙方協議約定不明確的,可以民商事主體是否實施了相應的民商事法律行為為前提條件,隱名投資人能否取得股東資格要看隱名投資這一行為的有效性｡

　　(二)公司的外部糾紛｡就公司外部糾紛而言,主要針對的是隱名投資人､名義投資人與善意第三人的衝突｡要處理這類糾紛,首先要解決的是法律的價值取向問題,即保護真正投資人還是善意第三人的利益,在隱名投資中,保護真正的權利人和保護善意的第三人是一對矛盾體｡筆者認為,在市場經濟條件下,交易形式的紛繁複雜和對迅速交易的要求,使得交易當事人在每件交易之前花費大量的時間和精力去詳細調查交易對方的真實情況已經變得不可能｡因此,民法中已逐步確立了很多關於保護交易安全和善意第三人的制度,如物權的公示公信原則､善意取得制度,商法中也採納了商事交易的公示主義和外觀主義｡可見,保護交易安全的法則已成為現代民商法的整體發展趨勢｡因此,在確定隱名投資人與第三人之間的法律關係時,亦應當以保護善意第三人為價值取向｡

　　1、認定股東資格的基本原則.就有限責任公司而言，設立有限責任公司一般會簽署章程，有的還簽署發起人協議或合作協議；簽署章程後，股東會履行出資義務並經會計師驗資；驗資後辦理工商登記手續。公司成立後，有的公司會向股東發放出資證明書，並備置股東名冊。從證據的角度分析，上述過程涉及股東資格的證據為：章程、出資憑證、工商登記（指工商部門確認的事項）、出資證明書、股東名冊。但目前實際生活中，只有少數公司會辦理出資證明書、股東名冊。從性質上分析，章程、出資憑證（或者說履行出資義務）是創設股東資格的依據；而工商登記、出資證明書、股東名冊只是證明股東資格的依據，具有推定效力，因此，前者是股東權的實質依據，後者是形式依據。另外，由於公司只有註冊登記完成，公司才能成立；只有公司成立，投資人才成為股東，因此，光有章程或出資憑證尚不能證明投資人具備股東資格。而且，由於工商登記資料的公開性，任何交易主體均能獲取相應信息，因此，以工商登記作為判定股東資格的依據符合公司設立的原理，也能最大限度地保護交易相對人的合法權益。目前司法實踐均以此作為認定股東資格的基本原則，《意見》第26、27條體現了該精神。

　　2、實現公司法股本結構的多元化。由於我國一直以來實行的是計劃經濟，在法律上表現為對投資主體的劃分特別明晰，限制和要求也迥然不同。法律根據主體來制度、頒佈，如全民所有制工業企業法、城鎮集體所有制企業條例、私營企業暫行條例、中外合資經營企業法等等；工商登記上的分類也是根據全民、集體、個體、外資等等主體來劃分成十幾種；就連法院的案件檔案上主體一欄，也要求寫明全民、集體、個體、外資等性質。而不同的主體得到的法律待遇是不同的，如我國憲法規定“國家保障國有經濟的鞏固和發展”，所以曾一度要求法院為國有企業保駕護航。而個體經濟和私營經濟的地位從“公有制經濟的補充”上升到1999年的“社會主義市場經濟的重要組成部分”，待遇是“國家保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益”。這種因主體不同而給予的極不相同的待遇導致在法律的實施過程中會產生種種規避法律的行為，如為了爭得稅收上的優惠，前幾年很多個體企業往往登記成集體企業，所以一些本來合格的主體只能冒用他人的名義開設公司，而一些中外合資公司為了利用“兩免三減”的稅收政策，也頻頻關閉重新投資，等等。隱名投資的問題確實涉及到深層的立法宗旨、立法技術和政策導向，非本文所能解決，也非一蹴而能就。但有一個理念必須樹立起來，我國的經濟結構體系，需要不同主體的經濟成分共同投資、一起努力。特別是加入WTO以後對公司自由度的放開，應允許多個主體的多種投資方式，合理利用民間資本、私人經濟和海外投資等多種性質的資金，形成公司法股本的多元化結構。

　　2、確定隱名投資人為股東，前提是隱名投資人已符合公司法上的股東條件。

　　既然工商登記記載的內容具有推定力，是判斷股東資格的基本原則。而隱名投資人在工商登記內容中根本沒有記載，故不能從工商登記內容予以判定。從股東權的創設角度分析，隱名投資人獲其他股東認可（如上所述，以超半數為條件），並且向公司出資，或者已經以股東身份行使股東權利。從公司法關於公司設立過程分析，隱名投資人實際已經與其他股東之間產生合意，即具備了人合性，而且向公司履行了出資，即具有資合性，因此，在這種情況下，賦予隱名投資人以股東資格，符合當事人意思自治的原理，同時也不違背公司法的規定，也不會影響公司的穩定性。

　　目前理論界對此有兩種觀點：一種是“形式說”，即不論實際出資人為準，應以顯名投資人為股東，即強調章程記載或登記機關登記是具有設權功能。如上分析，這種觀點是錯誤的，因為公司設立登記雖有創設公司法人資格的功能，但就股東資格而言，工商登記只是對第三人的有證權功能，是宣示性的登記。而且如依“形式說”，則公司及公司其他股東對隱名投資人股東身份的認可及其股東權行使的認可與認定顯名投資人為股東之間是矛盾的，最終也不利於公司關係的穩定，因此“形式說”顯然不可取。第二種觀點是實質說，筆者認為：實質說符合民法“真意主義”的要求，能使公司關係保持不變和穩定。因此，以“實質說”判定隱名投資人的股東資格，體現了“真意主義”和維護公司法律關係穩定這一價值取向。《意見》第27、28條即是以實質說為依據而制定的。

　　3、適用公司人格否認原理，使投資不實的公司隱名股東沒有逃避的後路。無論一國公司設立的條件多麼寬鬆，總還是會有人因難以滿足該條件或處於某種規避法律的目的編造虛假的公司設立條件，當然也不排除由於申請或審批之疏忽而導致公司在設立時有嚴重暇疵，法律除了給予必要的補正機會外，亦宜適用公司人格否認原理，直接追究實際投資人的責任。然若實際投資人的登記也有嚴重的設立瑕疵，如法人股東的註冊資金不實或有競業禁止要求的經理、董事隱名於其配偶名下而設立公司，法律能否層層上追責任至最終股東，堵住虛假設立公司的源頭，使註冊不實的股東無處藏身，目前沒有明確的法律規定。筆者認為雖然我國法律體系中沒有公司設立無效的訴訟制度，但從我國《公司登記管理條例》和工商局1998年的《公司登記管理若幹問題的規定》來看，我國法律也有規定公司設立無效被自始否定其法人人格，那麼母公司的股東方即祖父公司如果投資不實，就有理由推斷出也應追究祖父公司的責任的結果。如果不是這樣，那麼公司的投資人就可以利用子公司的子公司，即孫公司去從事違法行為而不被法律所追究，稍有頭腦的隱名投資人就會通過這一規避渠道大發法律漏洞財。故當公司成為股東意志的代理或規避法律的工具時，若適用一次公司人格否認還不能追究到真正的隱名投資人的話，就應在一個公司個案上適用兩次或多次公司人格否認原理，追究到公司違法行為的最終責任人身上，使投資不實的公司隱名股東沒有逃避的後路。

　　4、違法或規避法律的隱名投資，應當否定相應投資人的股東資格。從法理上講，法律不應支持違法行為或規避法律行為的人，而且應作負面的法律評價；同時，應加以規範和製裁。因此，在涉及隱名投資的法律糾紛中，不能不考慮這一法律價值。《意見》第26條關於冒名股東、29條關於違反法律、行政法規對股東身份作禁止或限制規定的相關內容，既是對違法或規避法律的隱名投資行為否定之評價。當然，判斷違法或規避的條件或標準也只是《意見》第26條、29條關於股東身份的規定。實踐中，違規取得的資金投資時，有人認為該投資行為無效，投資人沒有股東資格，本人認為這種觀點是錯誤的，因為資金本身沒有合法與非法之分，而且，否定其投資行為，必然會使所公司設立行為自始無效，影響公司社團的穩定和存續。實際上認定其股東資格，通過變賣或拍賣股權的方式，完全可以達到規制侵占或挪用或貪污行為的目的，同時也不會影響公司的穩定和存續。

　　綜上，從目前的法律法規看，並沒有明確禁止隱名投資，因此，只要不違反關於公司股東身份和公司法的相關規定，應當允許隱名投資。當然，契約型的隱名投資，應當是首選的模式，這樣可以明確隱名投資人和顯名投資人之間的權利和義務。不過，隱名投資人，既然選擇了隱名投資，就應當正視相應的法律風險。