職權探知主義

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　　職權探知主義是指法院不限於當事人主張的事實和提供的證據的範圍，依職權主動收集事實和調取證據。

　　職權探知主義的基本內涵也有三:

　　(1)對於當事人沒有主張或已經撤回的決定實體法律效果的事實，法院應依職權收集並作為判決的依據，而當事人不負擔“行為主張責任”;

　　(2)法院除對當事人提出的證據進行判斷和採用外，還應依職權收集和採用當事人沒有提出的證據，而當事人不負擔“行為證明責任”;

　　(3)對於當事人之間沒有爭議的事實，法院得調查其真偽以決定是否採用，即使當事人在訴訟中對案件事實所做出的自認，也不構成“訴訟上自認”而對法院沒有約束力。

　　(一)職權探知主義的適用範圍

　　職權探知主義適用於包含公共利益的民事案件或其他事項。“公共利益”大體包括國家利益和社會利益。筆者認為，判斷公共利益的基本標準是:(1)基本性，即公共利益是有關國家、社會共同體及其成員生存和發展的基本利益，比如公共安全、公共秩序、自然環境和公民的生命、健康、自由等。(2)公共性，即公共利益的主體包括國家、社會的全體成員或大多數成員或不特定人，乃至全人類。

　　根據公共利益的基本性和公共性，在民事訴訟領域，一般認為，包含公共利益的民事案件或其他事項，主要有:

　　1.包含公共利益的民事爭訟案件，大致包括傳統民事公益案件和現代民事公益案件。“傳統民事公益案件”主要是有損公益的合同無效案件和人事訴訟案件。法諺雲:“私人協議不得有損於公共利益(Conventioprivatorumnonpotestpublicojuriderogare)。”我國合同法第52條、勞動法第18條和勞動合同法第26條規定的合同無效事由，其中屬於損害公益的，為合同絕對無效。筆者認為，對於損害公益的合同無效的事由，適用職權探知主義和職權干預主義。

　　婚姻案件、親權案件等人事訴訟案件，或關涉自然人的基本法律身份及婚姻家庭關係的穩定、或涉及未成年人的保護問題，所以在許多國家和地區被作為公益案件而適用職權探知主義。比如，《日本人事訴訟程式法》中規定，辯論主義不適用於婚姻案件(第10條);在婚姻案件(特別是為了維護婚姻關係)、親權案件中，法院依職權調查證據，並對當事人未提出的事實加以考慮(第14條、第31條)。我國婚姻法和收養法規定的婚姻和收養的成立要件和無效事由，多有維護公共利益的考慮。

　　“現代民事公益案件”，比如公害訴訟案件、消費權訴訟案件、社會福利訴訟案件、反壟斷訴訟案件等，與過去的訴訟案件不同的是，當事人一方常常是數目眾多且處於弱勢的受害人，從而在人數和利益等方面具有集團性或擴散性，並且往往關涉人們或人類的基本權利、基本生活秩序或自由市場秩序，所以這類訴訟案件往往內含著公的因素，而被國際社會普遍看作公益案件而採行職權探知主義和職權干預主義。

　　2.包含公共利益的民事非訟案件。在大陸法系許多國家和地區，法院處理民事非訟案件，採行職權探知主義和職權干預主義。比如，《日本非訟案件程式法》第11條規定:“法院以職權探知事實，並認為必要時調查證據。”我國臺灣地區“非訟事件法”(2005年修正)第32條規定:“法院應依職權調查事實及必要之證據。法院為調查事實，得命關係人或法定代理人本人到場。”但是，我國大陸地區民事訴訟法並無如此規定。筆者認為，對於涉及公益的民(商)事非訟案件(比如宣告死亡、認定公民無民事行為能力等)，應當採取職權探知主義，但也不排除必要時要求或鼓勵申請人收集證據和提供事實。有關私益的非訟案件(督促案件、公示催告案件等)，申請人應當主張事實和提供證據。

　　3.包含公共利益的其他事項。比如，一些涉及公益的絕對訴訟要件，應由法院職權探知事實真相(詳見下文)。再如，在德國，法院依職權調查經驗法則、地方習慣、行業習慣和外國法等;我國臺灣地區“民事訴訟法”第283條規定:“習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之。”

　　事實上，我國在一定程度上是肯定職權探知主義的。比如，最高人民法院《關於民事訴訟證據的若幹規定》(法釋[2001]33號)第15條規定，法院依職權調查收集證明如下事實的證據:

　　1.“涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實”。對於“涉及國家利益的事實”、“涉及公共利益的事實”，法院依職權調查收集證據，屬於法院職權探知主義的適用範圍。但是，此條未規定法院依職權收集“涉及國家利益的事實”、“涉及公共利益的事實”，則是一個漏洞。至於“涉及他人合法權益的事實”，並不必然涉及公益，應由當事人負主張責任和證明責任，不應由法院依職權探知真相。

　　2.“涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、迴避等程式性事項”。此項規定存在一些局限。比如，此項列舉的程式性事項(如追加當事人)並非均屬“職權調查事項”。至於起訴要件、訴訟要件、執行申請要件等，從比較法上來看，通常屬於“職權調查事項”。即便是職權調查事項，也並非必然適用職權探知主義，須視其所含公益因素的強弱來決定(詳見下文)。

　　《關於民事訴訟證據的若幹規定》第16條和第17條規定，除本規定第15條規定的情形外，當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的證據，可以申請法院調查收集該證據，即法院調查收集證據以當事人及其訴訟代理人的申請為前提，當然法院也可依法駁回其申請。這種情形實際上存在於辯論主義訴訟或解決私權糾紛的訴訟中，不屬於法院職權探知主義的適用範圍。

　　(二)職權調查事項

　　在我國，對於職權探知主義的適用事項與“職權調查事項”(VonAmtswegen)存在著較大的誤解。就共同點來說，兩者均無需當事人提出異議或申請，法院就得主動依職權進行調查並做出處理。但是，在大陸法系民事訴訟領域，職權探知主義的適用事項與職權調查事項是不同層面的兩個問題。

　　法院“職權調查事項”對應於當事人“抗辯事項”。所謂抗辯事項，須待當事人提出異議或抗辯後，法院才予調查。抗辯事項主要有程式抗辯事項和實體抗辯事項等。

　　在民事訴訟中，“任意規範”所規定的程式事項許多屬於當事人抗辯事項，比如公益性較弱的相對訴訟要件或當事人默示同意的程式事項。對於法院或一方當事人違背程式抗辯事項規範所實施的訴訟行為，當事人或對方當事人有權主張無效或要求重做。當事人主動捨棄抗辯權或在一定期間內不行使抗辯權，則以後該當事人不得就同一事項再行該抗辯權，違背程式抗辯事項規範的訴訟行為被視為合法有效。若當事人提出合法異議或合法抗辯，法院不顧該異議或抗辯所做出的判決為無效判決。

　　在民事訴訟中，被告可以提出如下實體抗辯事實:(1)權利消滅事實，如物的滅失、債務履行、抵銷、合同解除等使既存的民事權利消滅的事實;(2)權利阻卻事實，如消滅時效屆滿、同時履行抗辯、先訴抗辯等阻卻某項民事權利行使的事實;(3)權利妨礙事實，如合同不成立、免責事由等妨礙某項民事權利發生的事實。在民事私益案件中，被告可以主張上述抗辯事實(即被告的主張責任);對此抗辯事實，若原告做出訴訟上自認的則被告無需證明，若原告否認的則被告應當承擔證明責任。

　　與抗辯事項不同，對於職權調查事項，無需當事人提出異議或抗辯，法院就得主動依職權調查並作出處理，並且當事人不得合意或以放棄抗辯權等方法阻止法院調查，而且當事人對職權調查事項的陳述不受提出時機的限制。在我國，當事人提供證據也得遵行“舉證期限”，若當事人無正當理由超過舉證期限所提供的證據則不被採納(即該“證據失效”)，法院若採用失效證據作出判決的則構成上訴的理由。但是，證明職權探知主義的適用事項和職權調查事項的證據，通常不適用“舉證期限”或“證據失效”制度。

　　通說認為，法官職權調查事項僅需“自由證明”。自由證明“側重於證明的快捷性”，以避免訴訟遲延。所謂自由證明，是相對於“嚴格證明”而言的，基本含義是無須運用法定的證據種類或者無須遵循如嚴格證明那樣的程式。自由證明時，證據是否在法庭上出示，出示以後用什麼方式調查，由法院自由裁量。應當註意，自由證明雖無需運用法定的證據種類，但也不排斥運用法定的證據種類。自由證明無須遵循如嚴格證明那樣的程式，是指自由證明不必遵循證據交換規則、雙方當事人質證和辯論程式、直接言詞原則等。自由證明有其獨特的證明方式，比如，宣告公民死亡案件中，就以公告方式確定公民是否死亡的事實;督促程式中，法院依據債權人提供的事實證據進行書面審理，並以支付令異議方式進一步確定債權債務關係是否明確、合法;公示催告程式中，法院依據申請人提供的事實證據進行書面審理，並以公告和申報權利方式確定申請人對票據是否擁有權利。

　　職權探知主義的適用事項中，民事爭訟案件實體事實則應採用“嚴格證明”。嚴格證明是指應當利用法定的證據種類並且應當遵循法定的正式的證明程式所進行的證明。嚴格證明是“以慎重的程式來確認案件事實的真實性”。所謂“法定的證據種類”，即民事訴訟法第63條規定的“書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘驗筆錄”。“嚴格證明的程式”大致包括證據提供與交換、當事人質證與辯論、法官判斷證據與認定事實。嚴格證明的程式是“爭訟程式”的基本組成部分，應當遵行雙方審理原則(如平等保障雙方當事人的質證權和辯論權)，同時還應遵行公開審理、直接言詞審理等原則，否則將構成上訴和再審的理由。

　　職權調查事項包括經驗法則、地方習慣、交易習慣、行業慣例、國際慣例等，通常不構成證明對象，法院直接予以採用。不過，對某個經驗法則、地方習慣或行業慣例等，本案法官不瞭解或者當事人有爭議的，則需進行調查。調查方式通常採用自由證明，調查方法包括民意測驗、查閱資料、咨詢專家等。

　　起訴要件、訴訟要件、反訴要件、上訴要件、訴的合併和變更要件、公示催告申請要件、強制執行申請要件等，也屬於法院職權調查事項。因為上述事項或是訴訟程式的啟動要件，或是訴訟程式的續行要件，若不具備則訴訟程式沒有必要啟動或續行，法院應當直接駁回訴訟，從而可以避免無益的訴訟，以節約司法資源，因此上述事項具有一定的公益性。

　　公益性或強行性的程度在上述各職權調查事項間有所不同。就訴訟要件而言，絕對訴訟要件的公益性或強行性較強，而相對訴訟要件的公益性或強行性較弱;即使是絕對訴訟要件，各自的公益性或強行性也有強弱差異，比如專屬管轄的公益性或強行性要強於協議管轄。相對訴訟要件因其公益性或強行性較弱，而被納入當事人抗辯事項;絕對訴訟要件因具有較強的公益性或強行性，而被納入法院職權調查事項。

　　職權調查事項僅僅指明法院是調查主體，並不涉及作為法院裁判的基礎資料(事實和證據)由誰來承擔收集提供的責任。有關職權調查事項存否或真偽的事實和證據，並非都得適用職權探知主義，須視具體事項或具體情形(所含公益私益、實體程式因素的強弱等)來決定。簡言之，職權調查事項並非必然適用職權探知主義。

　　例如，管轄權問題屬於職權調查事項，無需待當事人提出抗辯(如管轄權異議)，法院就應依職權加以調查，但是關於判斷管轄權合法與否所依據的事實和證據，就專屬管轄和級別管轄應採職權探知主義，就其他管轄應採辯論主義。再如，兼具程式內容和實體內容的訴訟要件(如當事人適格、訴的利益等)，雖然屬於法院職權調查事項，但是在民事私益案件中，確定其存否的事實和證據，通常採辯論主義，即由當事人負責主張和提供。

　　首先，對於民事公益案件或涉及公益的民事案件事實，採取法院職權探知主義，符合現代法治的原則。法院是由國家財政或全體納稅人支持的，其性質是“國家”的司法機關，其職責是通過訴訟維護合法私權和公共利益。從現代法治的角度來說，通常不將“維護公益”作為積極的法律義務付諸於公民個人，但是“維護公益”是國家機關存在的根據，是其天然的或憲法上的職責。法律僅要求公民個人處理自己私事時，不得侵害公共利益和他人合法權益(所謂“利己不損人”)。法諺雲:“沒有義務去做不可能的事”(Impossibilumnullaobligationest)，“即使是善良的事項，但如果不可能，法律也不強求”(Bonasedimpossibilianoncogitlex)。若法律積極要求公民個人維護公益，實際上是要求個人去做其沒有能力做的事，從而不當增加公民的法律負擔(但不妨礙將“維護公益”作為道德層面的要求)。

　　在民事侵權領域，私人請求權以損害個體的權利為基礎，但是在許多場合，例如空氣、水污染，受害的是大眾，對此，過分的做法是讓個人去調查是誰超過了法定的排放標準導致了損害，並且由於私人無法承擔大量的成本而不得不放棄其請求權，所以此類損害案件應被納入公益訴訟的範疇，採行職權探知主義。

　　其次，採取法院職權探知主義，旨在維護公益。民事公益案件適用“實體真實主義”，對於案件事實和證據既不能任由當事人處分，又不能任由當事人虛假提出或虛假自認，也不能任由當事人提供虛假證據來“證明”，因為根據虛假的事實、自認和證據所做出的判決通常不能保護公益，而法院以公益維護者身份依職權探知事實，較能發現真實和維護公益，所以職權探知主義又稱實體真實原則。

　　採取法院職權探知主義還能夠產生這樣的效果:實現現代民事訴訟的目的。現代民事訴訟除了保護私權和解決私權糾紛之外，早已將保護公共利益作為其重要的目的。比如，民事訴訟通過正當程式解決公益性糾紛或群體性糾紛，能夠確定公共政策、分配社會資源和推動社會改革。現代訴訟政策非常青睞法院判決的政策形成功能，即法院判決可以成為同類事件的裁判先例，從而為人們提供行為規則，並且判決的內容往往被當作已經獲得公認的特定價值，從而對社會政治狀況造成一定的壓力，促使立法機關、行政機關制定或調整相應的公共政策。

　　從比較法的角度來看，即使在解決私權糾紛的民事訴訟中，為查明案件真相或為獲得確信的心證，或者為闡明或確定訴訟關係，法院可以主動依職權調查證據(法院也可應當事人的申請採取調查措施)。比如，根據《日本民事訴訟法》第151條的規定，法院為了明瞭訴訟關係，可以使當事人提出其所持有的訴訟文書或者在訴訟中所引用過的文書及其他物件，也可以命令進行勘驗或鑒定。我國臺灣地區“民事訴訟法”第288條規定:“法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。”

　　在大陸法系一些國家和地區，法官通過“詢問當事人”的方式使當事人就案件事實做出陳述，這種陳述被作為證據看待。在辯論主義訴訟程式中，詢問當事人具有“補充性”，即在最後法庭言詞辯論終結時，現有證據不足以證明待證事實而使法官不能形成確信的心證，法官也不得依職權收集其他證據，但是可以根據當事人一方申請或者主動依職權詢問當事人，以形成心證。但是，在職權探知主義訴訟程式中，為查明涉及公益的案件事實，詢問當事人不具有補充性且被作為第一層次的證據，法院可以隨時詢問當事人。