职权探知主义

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　　职权探知主义是指法院不限于当事人主张的事实和提供的证据的范围，依职权主动收集事实和调取证据。

　　职权探知主义的基本内涵也有三:

　　(1)对于当事人没有主张或已经撤回的决定实体法律效果的事实，法院应依职权收集并作为判决的依据，而当事人不负担“行为主张责任”;

　　(2)法院除对当事人提出的证据进行判断和采用外，还应依职权收集和采用当事人没有提出的证据，而当事人不负担“行为证明责任”;

　　(3)对于当事人之间没有争议的事实，法院得调查其真伪以决定是否采用，即使当事人在诉讼中对案件事实所做出的自认，也不构成“诉讼上自认”而对法院没有约束力。

　　(一)职权探知主义的适用范围

　　职权探知主义适用于包含公共利益的民事案件或其他事项。“公共利益”大体包括国家利益和社会利益。笔者认为，判断公共利益的基本标准是:(1)基本性，即公共利益是有关国家、社会共同体及其成员生存和发展的基本利益，比如公共安全、公共秩序、自然环境和公民的生命、健康、自由等。(2)公共性，即公共利益的主体包括国家、社会的全体成员或大多数成员或不特定人，乃至全人类。

　　根据公共利益的基本性和公共性，在民事诉讼领域，一般认为，包含公共利益的民事案件或其他事项，主要有:

　　1.包含公共利益的民事争讼案件，大致包括传统民事公益案件和现代民事公益案件。“传统民事公益案件”主要是有损公益的合同无效案件和人事诉讼案件。法谚云:“私人协议不得有损于公共利益(Conventioprivatorumnonpotestpublicojuriderogare)。”我国合同法第52条、劳动法第18条和劳动合同法第26条规定的合同无效事由，其中属于损害公益的，为合同绝对无效。笔者认为，对于损害公益的合同无效的事由，适用职权探知主义和职权干预主义。

　　婚姻案件、亲权案件等人事诉讼案件，或关涉自然人的基本法律身份及婚姻家庭关系的稳定、或涉及未成年人的保护问题，所以在许多国家和地区被作为公益案件而适用职权探知主义。比如，《日本人事诉讼程序法》中规定，辩论主义不适用于婚姻案件(第10条);在婚姻案件(特别是为了维护婚姻关系)、亲权案件中，法院依职权调查证据，并对当事人未提出的事实加以考虑(第14条、第31条)。我国婚姻法和收养法规定的婚姻和收养的成立要件和无效事由，多有维护公共利益的考虑。

　　“现代民事公益案件”，比如公害诉讼案件、消费权诉讼案件、社会福利诉讼案件、反垄断诉讼案件等，与过去的诉讼案件不同的是，当事人一方常常是数目众多且处于弱势的受害人，从而在人数和利益等方面具有集团性或扩散性，并且往往关涉人们或人类的基本权利、基本生活秩序或自由市场秩序，所以这类诉讼案件往往内含着公的因素，而被国际社会普遍看作公益案件而采行职权探知主义和职权干预主义。

　　2.包含公共利益的民事非讼案件。在大陆法系许多国家和地区，法院处理民事非讼案件，采行职权探知主义和职权干预主义。比如，《日本非讼案件程序法》第11条规定:“法院以职权探知事实，并认为必要时调查证据。”我国台湾地区“非讼事件法”(2005年修正)第32条规定:“法院应依职权调查事实及必要之证据。法院为调查事实，得命关系人或法定代理人本人到场。”但是，我国大陆地区民事诉讼法并无如此规定。笔者认为，对于涉及公益的民(商)事非讼案件(比如宣告死亡、认定公民无民事行为能力等)，应当采取职权探知主义，但也不排除必要时要求或鼓励申请人收集证据和提供事实。有关私益的非讼案件(督促案件、公示催告案件等)，申请人应当主张事实和提供证据。

　　3.包含公共利益的其他事项。比如，一些涉及公益的绝对诉讼要件，应由法院职权探知事实真相(详见下文)。再如，在德国，法院依职权调查经验法则、地方习惯、行业习惯和外国法等;我国台湾地区“民事诉讼法”第283条规定:“习惯、地方制定之法规及外国法为法院所不知者，当事人有举证之责任。但法院得依职权调查之。”

　　事实上，我国在一定程度上是肯定职权探知主义的。比如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第15条规定，法院依职权调查收集证明如下事实的证据:

　　1.“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实”。对于“涉及国家利益的事实”、“涉及公共利益的事实”，法院依职权调查收集证据，属于法院职权探知主义的适用范围。但是，此条未规定法院依职权收集“涉及国家利益的事实”、“涉及公共利益的事实”，则是一个漏洞。至于“涉及他人合法权益的事实”，并不必然涉及公益，应由当事人负主张责任和证明责任，不应由法院依职权探知真相。

　　2.“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项”。此项规定存在一些局限。比如，此项列举的程序性事项(如追加当事人)并非均属“职权调查事项”。至于起诉要件、诉讼要件、执行申请要件等，从比较法上来看，通常属于“职权调查事项”。即便是职权调查事项，也并非必然适用职权探知主义，须视其所含公益因素的强弱来决定(详见下文)。

　　《关于民事诉讼证据的若干规定》第16条和第17条规定，除本规定第15条规定的情形外，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调查收集该证据，即法院调查收集证据以当事人及其诉讼代理人的申请为前提，当然法院也可依法驳回其申请。这种情形实际上存在于辩论主义诉讼或解决私权纠纷的诉讼中，不属于法院职权探知主义的适用范围。

　　(二)职权调查事项

　　在我国，对于职权探知主义的适用事项与“职权调查事项”(VonAmtswegen)存在着较大的误解。就共同点来说，两者均无需当事人提出异议或申请，法院就得主动依职权进行调查并做出处理。但是，在大陆法系民事诉讼领域，职权探知主义的适用事项与职权调查事项是不同层面的两个问题。

　　法院“职权调查事项”对应于当事人“抗辩事项”。所谓抗辩事项，须待当事人提出异议或抗辩后，法院才予调查。抗辩事项主要有程序抗辩事项和实体抗辩事项等。

　　在民事诉讼中，“任意规范”所规定的程序事项许多属于当事人抗辩事项，比如公益性较弱的相对诉讼要件或当事人默示同意的程序事项。对于法院或一方当事人违背程序抗辩事项规范所实施的诉讼行为，当事人或对方当事人有权主张无效或要求重做。当事人主动舍弃抗辩权或在一定期间内不行使抗辩权，则以后该当事人不得就同一事项再行该抗辩权，违背程序抗辩事项规范的诉讼行为被视为合法有效。若当事人提出合法异议或合法抗辩，法院不顾该异议或抗辩所做出的判决为无效判决。

　　在民事诉讼中，被告可以提出如下实体抗辩事实:(1)权利消灭事实，如物的灭失、债务履行、抵销、合同解除等使既存的民事权利消灭的事实;(2)权利阻却事实，如消灭时效届满、同时履行抗辩、先诉抗辩等阻却某项民事权利行使的事实;(3)权利妨碍事实，如合同不成立、免责事由等妨碍某项民事权利发生的事实。在民事私益案件中，被告可以主张上述抗辩事实(即被告的主张责任);对此抗辩事实，若原告做出诉讼上自认的则被告无需证明，若原告否认的则被告应当承担证明责任。

　　与抗辩事项不同，对于职权调查事项，无需当事人提出异议或抗辩，法院就得主动依职权调查并作出处理，并且当事人不得合意或以放弃抗辩权等方法阻止法院调查，而且当事人对职权调查事项的陈述不受提出时机的限制。在我国，当事人提供证据也得遵行“举证期限”，若当事人无正当理由超过举证期限所提供的证据则不被采纳(即该“证据失效”)，法院若采用失效证据作出判决的则构成上诉的理由。但是，证明职权探知主义的适用事项和职权调查事项的证据，通常不适用“举证期限”或“证据失效”制度。

　　通说认为，法官职权调查事项仅需“自由证明”。自由证明“侧重于证明的快捷性”，以避免诉讼迟延。所谓自由证明，是相对于“严格证明”而言的，基本含义是无须运用法定的证据种类或者无须遵循如严格证明那样的程序。自由证明时，证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院自由裁量。应当注意，自由证明虽无需运用法定的证据种类，但也不排斥运用法定的证据种类。自由证明无须遵循如严格证明那样的程序，是指自由证明不必遵循证据交换规则、双方当事人质证和辩论程序、直接言词原则等。自由证明有其独特的证明方式，比如，宣告公民死亡案件中，就以公告方式确定公民是否死亡的事实;督促程序中，法院依据债权人提供的事实证据进行书面审理，并以支付令异议方式进一步确定债权债务关系是否明确、合法;公示催告程序中，法院依据申请人提供的事实证据进行书面审理，并以公告和申报权利方式确定申请人对票据是否拥有权利。

　　职权探知主义的适用事项中，民事争讼案件实体事实则应采用“严格证明”。严格证明是指应当利用法定的证据种类并且应当遵循法定的正式的证明程序所进行的证明。严格证明是“以慎重的程序来确认案件事实的真实性”。所谓“法定的证据种类”，即民事诉讼法第63条规定的“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录”。“严格证明的程序”大致包括证据提供与交换、当事人质证与辩论、法官判断证据与认定事实。严格证明的程序是“争讼程序”的基本组成部分，应当遵行双方审理原则(如平等保障双方当事人的质证权和辩论权)，同时还应遵行公开审理、直接言词审理等原则，否则将构成上诉和再审的理由。

　　职权调查事项包括经验法则、地方习惯、交易习惯、行业惯例、国际惯例等，通常不构成证明对象，法院直接予以采用。不过，对某个经验法则、地方习惯或行业惯例等，本案法官不了解或者当事人有争议的，则需进行调查。调查方式通常采用自由证明，调查方法包括民意测验、查阅资料、咨询专家等。

　　起诉要件、诉讼要件、反诉要件、上诉要件、诉的合并和变更要件、公示催告申请要件、强制执行申请要件等，也属于法院职权调查事项。因为上述事项或是诉讼程序的启动要件，或是诉讼程序的续行要件，若不具备则诉讼程序没有必要启动或续行，法院应当直接驳回诉讼，从而可以避免无益的诉讼，以节约司法资源，因此上述事项具有一定的公益性。

　　公益性或强行性的程度在上述各职权调查事项间有所不同。就诉讼要件而言，绝对诉讼要件的公益性或强行性较强，而相对诉讼要件的公益性或强行性较弱;即使是绝对诉讼要件，各自的公益性或强行性也有强弱差异，比如专属管辖的公益性或强行性要强于协议管辖。相对诉讼要件因其公益性或强行性较弱，而被纳入当事人抗辩事项;绝对诉讼要件因具有较强的公益性或强行性，而被纳入法院职权调查事项。

　　职权调查事项仅仅指明法院是调查主体，并不涉及作为法院裁判的基础资料(事实和证据)由谁来承担收集提供的责任。有关职权调查事项存否或真伪的事实和证据，并非都得适用职权探知主义，须视具体事项或具体情形(所含公益私益、实体程序因素的强弱等)来决定。简言之，职权调查事项并非必然适用职权探知主义。

　　例如，管辖权问题属于职权调查事项，无需待当事人提出抗辩(如管辖权异议)，法院就应依职权加以调查，但是关于判断管辖权合法与否所依据的事实和证据，就专属管辖和级别管辖应采职权探知主义，就其他管辖应采辩论主义。再如，兼具程序内容和实体内容的诉讼要件(如当事人适格、诉的利益等)，虽然属于法院职权调查事项，但是在民事私益案件中，确定其存否的事实和证据，通常采辩论主义，即由当事人负责主张和提供。

　　首先，对于民事公益案件或涉及公益的民事案件事实，采取法院职权探知主义，符合现代法治的原则。法院是由国家财政或全体纳税人支持的，其性质是“国家”的司法机关，其职责是通过诉讼维护合法私权和公共利益。从现代法治的角度来说，通常不将“维护公益”作为积极的法律义务付诸于公民个人，但是“维护公益”是国家机关存在的根据，是其天然的或宪法上的职责。法律仅要求公民个人处理自己私事时，不得侵害公共利益和他人合法权益(所谓“利己不损人”)。法谚云:“没有义务去做不可能的事”(Impossibilumnullaobligationest)，“即使是善良的事项，但如果不可能，法律也不强求”(Bonasedimpossibilianoncogitlex)。若法律积极要求公民个人维护公益，实际上是要求个人去做其没有能力做的事，从而不当增加公民的法律负担(但不妨碍将“维护公益”作为道德层面的要求)。

　　在民事侵权领域，私人请求权以损害个体的权利为基础，但是在许多场合，例如空气、水污染，受害的是大众，对此，过分的做法是让个人去调查是谁超过了法定的排放标准导致了损害，并且由于私人无法承担大量的成本而不得不放弃其请求权，所以此类损害案件应被纳入公益诉讼的范畴，采行职权探知主义。

　　其次，采取法院职权探知主义，旨在维护公益。民事公益案件适用“实体真实主义”，对于案件事实和证据既不能任由当事人处分，又不能任由当事人虚假提出或虚假自认，也不能任由当事人提供虚假证据来“证明”，因为根据虚假的事实、自认和证据所做出的判决通常不能保护公益，而法院以公益维护者身份依职权探知事实，较能发现真实和维护公益，所以职权探知主义又称实体真实原则。

　　采取法院职权探知主义还能够产生这样的效果:实现现代民事诉讼的目的。现代民事诉讼除了保护私权和解决私权纠纷之外，早已将保护公共利益作为其重要的目的。比如，民事诉讼通过正当程序解决公益性纠纷或群体性纠纷，能够确定公共政策、分配社会资源和推动社会改革。现代诉讼政策非常青睐法院判决的政策形成功能，即法院判决可以成为同类事件的裁判先例，从而为人们提供行为规则，并且判决的内容往往被当作已经获得公认的特定价值，从而对社会政治状况造成一定的压力，促使立法机关、行政机关制定或调整相应的公共政策。

　　从比较法的角度来看，即使在解决私权纠纷的民事诉讼中，为查明案件真相或为获得确信的心证，或者为阐明或确定诉讼关系，法院可以主动依职权调查证据(法院也可应当事人的申请采取调查措施)。比如，根据《日本民事诉讼法》第151条的规定，法院为了明了诉讼关系，可以使当事人提出其所持有的诉讼文书或者在诉讼中所引用过的文书及其他物件，也可以命令进行勘验或鉴定。我国台湾地区“民事诉讼法”第288条规定:“法院不能依当事人声明之证据而得心证，为发现真实认为必要时，得依职权调查证据。依前项规定为调查时，应令当事人有陈述意见之机会。”

　　在大陆法系一些国家和地区，法官通过“询问当事人”的方式使当事人就案件事实做出陈述，这种陈述被作为证据看待。在辩论主义诉讼程序中，询问当事人具有“补充性”，即在最后法庭言词辩论终结时，现有证据不足以证明待证事实而使法官不能形成确信的心证，法官也不得依职权收集其他证据，但是可以根据当事人一方申请或者主动依职权询问当事人，以形成心证。但是，在职权探知主义诉讼程序中，为查明涉及公益的案件事实，询问当事人不具有补充性且被作为第一层次的证据，法院可以随时询问当事人。