網路侵權

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　　民法中將網路侵權定義為通過網路從事侵害他人民事權利和利益的行為。簡言之，就是指通過網路進行侵權的行為。

　　與其他侵權行為相比，具有如下特點：

　　(1)網路性。這是網路侵權與非網路侵權相區別的顯著特點。在這種侵權行為中，網路是各種侵權行為得以實施的媒體、工具和場所。換句話說，離開了網路，就不可能有網路侵權行為的發生。

　　(2)全球性。全球性主要體現在 個方面：首先，侵權主體可以是全球性的。由於網路具有超地域性，全球上了網的法人、自然人及非法人組織，都可以通過網路對同一客體實施侵權行為。其次，侵權客體也可以是全球性的。這就是說，某一特定的侵權主體可以對全球的網上法人、自然人及非法人組織實施侵權行為。比如網上黑客向網路傳播電腦病毒，可以對全球上了網的所有電腦系統造成侵害。再次，侵權空間可以是全球性的。侵權的範圍可以隨著網路的不斷擴展而擴展。

　　(3)漫延性。漫延性主要體現在網路病毒侵權中。當一臺電腦與某臺電腦相連時，它實際上是聯結到了與那臺電腦相聯的所有電腦上，而那些電腦又與別的電腦相聯，這種無限迴圈性將網上所有的電腦聯結在一起。由於網路病毒具有可無限複製性和可感染性，只要其中一臺電腦有病毒，就可能將此病毒傳遞給網上的任何一臺電腦，這樣無限迴圈，即可造成漫延性侵權行為的發生。

　　(4)非身體性。非身體性是指網路侵權行為在侵害人身權時，只會造成對被侵害人精神上、隱私權上、名譽上等的侵害，一般不會造成對身體上的直接侵害。如前所述，網路侵權是通過網路進行的，侵權人與被侵害人之間不存在直接的接觸，甚至於是素未謀面，因此不可能造成直接的身體侵害。

　　(5)智力性。智力性主要是指要能利用網路來實施侵權行為，侵權人首先必須掌握電腦及網路的基本知識，具備嫻熟的電腦操作能力，否則只能是“心有餘而力不足”。這種現象在那些非法入侵各種電腦系統的網路“黑客”的身上顯得尤為突出。這些“黑客”一般都是網路精英，因為他們具備了高超的電腦和現代通訊技術，才可能突破各種嚴密的技術防範，非法入侵系統，形成“道高一尺，魔高一丈”的局面。

　　(6)複雜性。由於網路具有虛擬性、超時空性、快速性、全球性等特點，使網路侵權行為複雜多變，為司法機關解決這類糾紛案設置了許多障礙。其一，從管轄上看，如何確定侵權行為實施地和侵權行為結果地就是目前司法實踐中碰到的難題之一。其二，從舉證上看，由於網上信息具有不穩定性和可變性特點，可以隨時進行增刪修改，從而使網上舉證困難，網上證據容易失去法律效力。其三，從侵權主體上看，有些網路侵權行為的侵權主體就很難確定。如在名譽損毀糾紛案中，如果侵權人在# 上發表署筆名文章損毀他人的名譽，那麼在這種既無密碼又無賬號、電子郵件也可能是偽造的情況下，如何確定侵權主體呢?其四，從損害賠償上看，由於網上信息傳播的超時空、無國界、全球性特點，那麼該如何確定賠償標準?如何核定、計算被侵害人所受到的經濟損失?如何確定被侵害人所受到的精神損害呢?

　　(7)公共性。由於網路侵權通過網路進行，面向社會公眾，因此網路侵權也必然具有公共性。其表現是：第一，被侵權人往往是或很可能是不確定的社會公眾。如網上黃色、淫穢信息的傳播，網上病毒都可能對不確定的社會公眾造成侵害。第二，被侵權人很容易是國家。如網上泄露國家機密。

　　網路侵權可依不同標準，劃分為不同的類型。

　　(1)根據侵權構成要件，可分為一般網路侵權行為與特殊網路侵權行為。侵權行為人是否具有過錯是區分這兩種侵權行為的標準。一般網路侵權行為，指行為人因過錯而實施的侵權行為，如蓄意的網上功能變數名稱搶註行為等。特殊網路侵權行為，指當事人無過錯實施的侵權行為。雖然我國現行民法通則對特殊網路侵權行為還沒有明確規定，但在司法實踐中已出現這類問題。如網路服務者對其網站上出現侵權作品是否該承擔無過錯責任等問題。這類問題在某些西方國家已有明確答案，在我國目前尚處於爭議中。雖然如此，但可以肯定，網上同樣存在無過錯侵權行為。因為網路就是現實社會的虛擬化，在現實社會中已存在的問題，不可能上網後就消失得無影無蹤。

　　(2)根據侵權內容，可分為版權侵權行為、功能變數名稱與商標侵權行為、專利侵權行為、國家機密與商業秘密侵權行為、隱私權侵權行為、資料庫侵權行為等。其中，版權權行為又可分為文學、藝術作品與科學作品侵權行為，電腦軟體侵權行為等。

　　(3)根據侵權對象的不同，可分為單個侵權行為、多個侵權行為(如將他人的多個馳名商標搶註為功能變數名稱的行為)和批量侵權行為(如病毒對大批量的電腦系統造成的侵害行為)。

　　(4)根據侵權人人數，可分為個人侵權行為和團夥侵權行為。

　　(5)根據侵權人身份與地位的不同，可分為網路用戶侵權行為、網路服務提供者的侵權行為和網路內容提供者的侵權行為。

　　(6)根據侵權人數與侵權的情況，可分為直接侵權行為(如未經作品權利人許可，擅自將其享有版權的作品上傳至網上傳播)與間接侵權行為(如網路服務提供者#+ 在應知或明知其所屬的網站內發生了作品侵權行為，但未採取避免侵權的相應措施的，按照美國的知識產權法，即認為#+ 實質上參與了對侵權作品實施大量散佈的工作，即參與了侵權，從而也要承擔相應的法律責任)。

　　(7)根據被侵權人的確定狀況，可分為指向侵權行為和泛化侵權行為。前者指專門針對特定的主體實施侵權行為，後者指被侵權主體具有不確定性和廣泛性特點，如病毒侵權就是面向整個網路空間的。此外，根據侵權人進行侵權的行為狀態，可分為作為的網路侵權行為與不作為的網路侵權行為。

　　由於網路的特殊性，傳統的侵權責任歸責原則不應機械地套用在網路侵權上，而應綜合考慮侵權主體類型、被侵權的標的等關因素來確定。目前，網上的侵權主體大致可分為( 類：網路產品生產經營者，網上信息獲取者、網上信息提供者和網路服務提供者

　　1.網路產品生產經營者網路侵權的歸責原則

　　對於第一類侵權主體―――網路產品生產經營者網路侵權的法律問題(包括網路軟體的生產經營者、網路電腦的生產經營者及其他網路產品的生產經營者)，應適用無過錯責任原則。其一，在網路時代，網路產品是網路運行必不可少的物質基礎，其用戶是不特定乃至是全球的公眾，一旦網路產品存在缺陷或不安全問題，必將造成嚴重或者災難性後果;其二，網路產品的消費者仍然處於弱者地位，對網路產品只有有限的選擇權，只能在現有可得到的產品內進行選擇;其三，對消費者包括網路產品消費者進行無過錯責任原則的特殊保護，是各國的普遍做法。因此，對於網路產品的生產經營者應採取無過錯責任原則。

　　無過錯責任原則又被稱為嚴格責任原則。但有的學者認為無過錯責任原則有別於嚴格責任原則。

　　2.網上信息獲取者網路侵權的歸責原則

　　對於第二類侵權主體―――網上信息獲取者，一般應適用過錯責任原則，但在特殊情況下應適用無過錯責任原則。在一般情況下，網路信息獲取者(包括網路信息或產品的獲取者或者使用者)在網上獲取信息的方式主要是“瀏覽”和“下載”。按照《現代漢語詞典》的解釋，“瀏覽”是指“大略地看”。從法律角度講，傳統的“看”作品不屬於對作品的“使用”行為，是不受版權法控制的。在網上“看”作品則不同，要想在網上“看”作品，該作品不可避免地要從網路進入用戶電腦的隨機存儲器里，然後才能在熒光屏上顯示或通過揚聲器播放，這就涉及到對作品的暫時性複製問題。按照國際上的普遍做法，暫時性複製權屬於權利人的專有權利。雖然如此，但必須看到，這種暫時性複製是一種無意識的、電腦系統自動進行的行為，瀏覽者既不存在故意也不存在過失，如果對其適用無過錯責任原則，那就隨時都有侵權的可能。既然上網有如此大的風險，是不是會影響公眾上網的熱情呢?顯然這就會影響網路的發展與普及，也不利於網路資源的合理利用，同時，作品權利人要想逐個控告瀏覽了其作品的用戶，那實在不具備可操作性，是讓人難以想像的，就“下載”來看，其造成的損害結果就是影響了版權作品的正常使用及版權人的經濟收益，而導致這種結果的行為就是未經版權人允許又未向其支付報酬，並且不屬於合理使用及法定許可的非法使用行為，這種行為本身就存在過錯，用過錯責任原則就足以對其進行制約和規範。而屬於合理使用及法定許可的使用行為，是不會對版權人造成損害的，也就無需用什麼歸責原則來約束。因此，採用過錯責任原則，既符合網路發展要求，也有利於保護網路信息獲取者的合法權益。在某些情況下，這類主體即使沒有過錯也應承擔侵權責任。比如，國家機關或國家機關工作人員在執行職務(如法院或其工作人員非法查詢他人的存款)中，侵犯他人合法權益;違反環保規定，污染環境損害他人合法權益(如從網上下載並播放音響信息，進行雜訊污染)。

　　3.網上信息提供者網路侵權的歸責原則

　　對於第三類侵權主體―――網上信息提供者，應依不同情況適用不同的原則。在侵犯他人版權的情況下，應適用無過錯責任原則，而在其他侵權情況下則應適用過錯責任原則。在網上進行版權侵權的行為人有兩種：其一是將他人的版權作品(網上或網下的)上傳到自己的網站或網頁上的侵權行為人;其二是類似於出版機構，將他人提供的、屬於第三者享有版權的作品(網上的或網下的)在自己的網站上發佈。如果對他們的侵權行為適用過錯責任原則，則容易損害作品權利人的合法權益。因為侵權人極容易以難以在信息海洋中逐一審查所發佈的信息的版權狀況、沒有理由必須知道其站點上的材料是否都是合法作品為由來證明自己無過錯，以此來擺脫責任。這就意味著侵權材料仍然在網上供全球用戶訪問，在世界範圍內傳播，使版權人明知自己的利益在繼續遭受侵害卻對網路內容提供者無可奈何。相反，如果實行無過錯責任原則，則不論網路信息提供者有無過錯，都必須首先採取措施來阻止被侵權作品在網上的繼續傳播。

　　對於版權侵權行為之外的、網上信息提供者實施的其他侵權行為(如對他人隱私權、名譽權。商業秘密權等的侵害)，由於損害事實比較明顯，侵權人不容易向版權侵權那樣，以難以在信息海洋中逐一查證在網上所發佈作品的合法情況為由來擺脫其應該承擔的責任，被侵害人也極容易找到恰當的證據來證明侵權人的過錯，因此適用過錯責任原則就能合理保護權利人的合法權益。

　　4.網路服務提供者ISP網路侵權的歸責原則

　　第四類侵權主體―――網路服務提供者，主要指提供網路連接服務者，包括網路基礎設施提供者(如提供光纜、路由等)、網路接入服務者(用戶通過其所提供的伺服器與網際網路相聯)、主機服務提供者(他們為用戶提供可以上傳和傳播信息的伺服器空間，如個人主頁)、電子公告板、郵件新聞組經營者、信息檢索工具提供者等。 對這類侵權主體，應適用過錯責任原則。所有的網路侵權行為都是通過網路才得以實施的，從這個角度來看，服務行為是網路侵權行為實現的必備條件。而且，電腦系統還會自動暫時性複製通過其進行傳播的版權作品。對於這種現實情況，如果適用無過錯責任原則，那麼隨時都會被推上被告席，與利用其進行侵權的行為人承擔連帶責任，為傳播技術所不可避免的暫時性複製問題承擔侵權責任，顯然，這會嚴重阻礙網路的發展，不利於信息資源的傳播和利用。雖然網站所有者或經管理者應對其網站負監管責任，但其主要職責應是提供網路連接服務而非扮演內容審查者的角色，否則就會本末倒置，從而阻礙網路的有效運行。因此，“由嚴格責向過錯責任的轉化，已經成為一種全球化的趨勢，已經有越來越多以嚴格責任為原則的國家，對網路服務提供者特別適用過錯責任。”

　　網路侵權責任的構成要件因侵權行為的不同而不同。對於一般網路侵權行為，以侵權行為、損害事實、因果關係和過錯共同組成責任構成要件。對於特殊網路侵權行為，以侵權行為、損害事實和因果關係作為責任構成要件。

　　1.侵權行為

　　這裡的侵權行為是指上述的一般網路侵權行為和特殊網路侵權行為。

　　2.損害事實

　　按照侵權法的一般原理，損害事實是侵權責任構成的前提，侵權損害賠償之債必須以損害事實的存在為前提。因為侵權責任的主要功能在於對受害人進行補償，它應以損害賠償為主要形式，而此種形式的適用又以損害的確定為前提。損害是指因一定的行為使某人的合法權益受到某種不利的影響。它包括財產損失、人身損害。前者包括對財產權利的侵害(如網路病毒造成用戶電腦系統的崩潰，難以恢復，使電腦全部或部分失去了作用)，侵害他人的姓名、名稱、肖像等人格權造成的財產損失(如功能變數名稱侵權所帶來的財產損失，盜用他人賬號及密碼而導致的財產損失等);後者包括人身傷亡(如軟體炸彈造成電腦爆炸，從而導致的人身損害)，精神損害(如在聯盛公司及總經理施清體訴仕達斯公司及董事長鄭明輝一案中，仕達斯公司及董事長鄭明輝兩被告因加工水洗休閑褲質量異議，在國際互聯網上發佈&$ 篇文章，使用了大量的侮辱性言辭，將矛頭指向“旗牌王”生產廠家聯盛公司及總經理施清體。福建泉州市中級人民法院判決認為，被告發佈的這些信息在網際網路上得以傳播，併為社會公眾所知悉，其主觀上明顯存在毀損兩原告名譽的故意，在客觀上造成了兩原告社會評價的降低和名譽的貶損，其行為已構成了對兩原告名譽權的侵害，兩被告對此應承擔相應的法律責任。法院最後判決兩被告賠償原告聯盛公司經濟損失人民幣10000 元，賠償原告施清體精神損失人民幣(5000元)。

　　3.因果關係

　　這裡的因果關係是指行為人的侵權行為與損害事實之間的因果聯繫。因果關係是歸責的基礎和前提。這是由責任自負規則以及確定責任範圍所要求的。責任自負規則要求任何人對自己的行為所造成的損害後果承擔責任，其他人不負責任，這就要求確定損害結果發生的真正原因。在不能依過錯程度決定責任範圍，或依過錯程度決定責任範圍有失公平時，則應依因果關係程度決定責任範圍。對因果關係的確定，目前有“必然因果關係說”與“相當因果關係說”。前者是指行為人的行為與損害結果之間存在內在的、必然的聯繫時，才是法律意義上的因果聯繫。後者指行為人的行為與損害結果之間不要求有直接因果關係，只要該行為構成損害結果的適當條件，行為人就應當對其承擔責任。在網路侵權中，又該如何確定因果關係呢?對此問題目前仍然有不同的主張。有的主張按“必然因果關係說”來確定，其理由是：由於網路具有全球性、開放性、複雜性、自動性、快捷性、多變性等特點，一項作在網上的傳輸要經過許多環節，如果按照“相當因果關係說”來確定因果關係，就會有許多網路服務商網路侵權的法律問題或網路內容提供商被牽連進侵權糾紛中，這不利於網路的發展。而有的卻主張按“相當因果關係說”來確定因果關係，其理由是：網路需要發展，但權利人的合法權益也應得到保護，如果按照“必然因果關係說”來確定因果關係，就會排除有明顯過錯的網路服務商或內容提供商應負的法律責任，從而使權利人的合法權利得不到充分保護。筆者認為，對於網路侵權中因果關係的確定，是個相當複雜而特殊的問題，應綜合考慮各種相關因素，較為恰當的選擇是“特定的相當因果關係說”，即以“必然因果關係說”作為確定因果關係的一般原則，而以“相當因果關係說”作為確定因果關係的特殊原則。其理由是：

　　第一，網路侵權不同於傳統的非網路侵權，加之網路侵權有不同的形態和表現，因而傳統的非網路侵權因果關係的確定原則不能機械地適用於網路侵權。也就是說，既不能以“必然因果關係說”作為唯一原則，也不能以“相當因果關係說”作為絕對原則。

　　第二，以“必然因果關係說”作為確定因果關係的一般原則，這符合責任自負原則，也有利於網路發展。事實上，由於網路所具有的特殊性，網路信息傳輸一環扣一環，會涉及到許多乃至全球的網路服務提供者，而且信息在網上傳播過程中的許多行為是電腦自動完成的(如網路信息傳輸中的暫時性複製)，因此，如果以“相當因果關係說”作為確定因果關係的一般原則，就會使網路服務者、網路內容提供者等服務主體承擔過重責任，這將不利於網路的發展。

　　第三，“相當因果關係說”作為確定因果關係的特殊原則，有利於充分保護權利人的合法權益，有利於預防和制止網路侵權的發生和蔓延。如果以“必然因果關係說”作為確定因果關係的絕對原則，就會導致一些有明顯過錯的網路侵權人逍遙法外，這不利於網路的正常有序發展，也不利於保護權利人的合法權益。基於網路的特性，特定行為人是通過網路服務者提供的服務而進行網路侵權行為(如網上散佈病毒的侵權、黑客解密的侵權、未經合法許可的下載侵權)，從而損害他人合法權益。在這裡，特定行為人的行為是這種損害結果的必然原因，而網路服務者提供的服務行為則是構成這種損害結果的適當條件。如果網路服務提供者能有充分證據表明對這些侵權行為不知道或不應知道，那麼網路服務提供者也就不應對此承擔任何責任。但是，如果網路服務提供者在已知或應知侵權的情況下，不履行相應的監督管理職責，不採取相應的預防、制止措施，甚至分享收益，則應承擔相應的法律責任。

　　第四，有些國家的實踐也支持“特定的相當因果關係說”。如按照美國的知識產權法的有關規定，如果侵權行為人在某網站提供的個人主頁空間傳播黃色、淫穢作品，那該網站如果在已知或應知的情況下沒有採取相應的措施(如及時要求行為人立即刪除或直接替其刪除這些非法作品，並取消其使用該網站個人主頁的資格等)，反而分享其所帶來的經濟利益(如由於訪問量提高所帶來的廣告收入)，就應該承擔相應的責任。因為該網站雖然不是該侵權行為的直接實施者，但其行為(創造該侵權行為得以實施的條件，後來又未履行其監督管理權反而分享其經濟利益)已構成損害結果的適當條件，故應承擔相應責任。這種情況被稱為承擔“轉承責任”(即連帶責任)。因此，基於上述分析，作為網路侵權責任構成要件的因果關係，包括所有的必然因果關係和特定的相當因果關係。

　　4.過錯

　　過錯是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態，是行為人的主觀意志和違法行為的統一。它是法律和道德對行為人的行為的否定評價，具有非法性和非道德性。對自然人來說，過錯表現為故意和過失和心理狀態，但無行為能力人因其不具備意識能力和判斷能力，因此不存在過錯。對於法人來說，它是指法人團體意志的過錯。過錯的基本形式是故意和過失。故意是指行為人預見到自己行為的結果，仍然希望或放任結果的發生。過失是指行為人對自己行為的結果，應當預見或者能夠預見而沒有預見，或雖然預見到了但輕信可以避免這種結果。在網路環境下，對行為人過錯的認定是一個複雜的問題。如前所述，網上的侵權主體大致可分為4類：網路產品生產經營者，網上信息獲取者，網上信息提供者ICP，網路服務提供者%$。對於第二類主體―――網上信息獲取者，其行為過錯主要體現在對網上版權作品的非法使用上，如那些既不屬於合理使用範疇、又不屬於法定許可範圍、未經作品權利人允許的作品下載行為。這種行為侵犯了權利人的作品使用權和獲得報酬權，存在明顯的故意，屬於過錯行為。第三類主體#$，指所有在網上傳播信息的信息主體，既有自然人也有法人。其行為過錯主要表現為在網上發佈侵權信息，如在網上發佈黃色、淫穢信息，發佈他人享有版權的作品，發佈他人隱私信息，在網上泄露國家機密，泄露他人商業秘密等。

　　對第四類主體，過錯的認定顯然比對第二、三類主體要複雜得多。從總體上看，由於在網上信息傳播中主要起“橋梁”、“管道”、“伺服器代理緩存”作用，對於他人在網上傳播的信息沒有監控義務(這一點在國際社會己得到廣泛認可。如$%%& 年歐盟的《與電子商務有關的法律問題的指令的建議草案》就指出，網路服務提供者不負有監控其發送或存儲的信息的任何義務)，網路侵權行為一般是不知的，也是不應知的，因此在網路侵權中沒有過錯，也不應該承擔網路侵權責任。但在有些網路侵權情況下也存在過錯或應推定為有過錯。的這種過錯主要表現為對自己網路侵權的過錯和對他人網路侵權的過錯。前者如故意中斷或延遲網路連接服務、盜用客戶賬戶、散佈病毒等;後者如明知或應知他人進行網路侵權行為(如傳播黃色淫穢作品)而放縱，不採取防治措施。當然，不同的，其行為過錯的表現也不完全相同。總之，由於網路侵權不同於非網路侵權，因此網路侵權的歸責原則不同於非網路侵權的歸責原則，對網路侵權的認定也不同於對非網路侵權的認定。不同的網路侵權，其歸責原則不同。對網路侵權的認定，應符合相應的要件;不同的網路侵權行為，其構成要件不完全相同。

　　網路侵權的具體表現形式主要有以下幾種：

　　(1)隱私權侵權。主要指一些不法機構或個人在未經當事人同意的情況下，隨意侵犯他人網路世界的私人空間，或者在互聯網上以不正當的手段獲取、披露甚至出賣他人的隱私。如非法侵入他人的資料庫、電子郵箱、系統程式，隨意在互聯網上公佈他人的個人資料、家庭地址、電話號碼等都是網路隱私權侵權行為。我們的電子郵箱經常收到各類垃圾郵件，也是因為我們的網路隱私權被部分不法網路服務商侵犯，電子郵箱地址被他們非法披露的結果。

　　(2)名譽權侵權。主要指通過在互聯網上登載作品(包括文字、圖像等各種利用電腦和網路技術製作併在網路上登載的各類作社會關係網路應用的病癥與診斷品)侵犯公民或法人的名譽，並使其社會評價降低或貶損的侵權行為。

　　(3)知識產權侵權。主要指在互聯網上非法侵犯他人著作權、商標權、專利權的行為。在互聯網上，最容易遭到侵犯的是著作權和商標權。此外，不少網站提供MP3歌曲以及彩鈴免費下載的服務，其實也是一種網路知識產權侵權行為。

　　(4)網路功能變數名稱權侵權。主要指非法侵犯互聯網上的功能變數名稱權的行為。功能變數名稱是用戶在互聯網中的名稱和地址，適用於區別其他用戶的標誌，具有識別功能。由於網路功能變數名稱具有唯一性、排他性和全球性的特點，因此一旦某一功能變數名稱被註冊在先，那麼全球範圍內任何其他後來者都無法獲得該功能變數名稱。隨著網路的迅猛發展，功能變數名稱搶註一直是一個焦點問題，功能變數名稱所具有的巨大商業價值越來越受到重視，功能變數名稱搶註便成為某些不法分子謀取不正當利益的手段。

　　(5)網路不正當競爭侵權。主要指在互聯網上由於侵犯他人的正當合法權益，破壞公正經營秩序，採用不正當的競爭手段而構成的侵權行為。這些手段既包括混淆功能變數名稱、抄襲網頁，利用關鍵字、進行不正當超鏈接等網路技術手段，也包括利用網路來捏造虛假事實、散佈謠言、侵犯商業秘密等手段。它們最終都構成了不正當競爭，侵犯了其他當事人或者法人的合法權益。