法律優先

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　法律優先是指法律在效力等級上高於行政機關的規範性文件，上一層級的法律規範的效力高於下一層級的法律規範的效力。因此，任何其它法律規範，包括行政法規、地方性法規和規章，都不得與法律相抵觸，凡有抵觸，都以法律為準。

　　(一)法高於行政法律

　　優先原則，首先是指在行政規範等級體系中，無論是行政立法活動，還是其他行政行為，其規範效力都低於法律。也就是說，法律效力高於一切行政行為的效力。對此，我國《憲法》第5條明文規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”

　　(二)行政依據於法

　　行政主體行使行政職權，必須依據法律，按照法律所規定的範圍、條件、方式、步驟等進行，不得逾越法定的邊界。行政法對行政具有絕對的支配性和拘束力。如我國《立法法》規定，行政立法必須以法律為依據，國務院根據憲法和法律制定行政法規；國務院各部、各委員會根據法律、行政法規制定規章；省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和省、自治區、直轄市和較大的市的地方性法規制定規章。這些規定都明確要求行政活動依據於法，體現了法律優先原則的基本原理。

　　(三)行政不得抵觸法

　　行政不得抵觸法，包括兩方面的含義：

　　(1)行政立法活動不得與法律相衝突。凡是存在衝突，有權機關應該以上位階的法律為準繩，撤銷相關的行政立法。對此，《憲法》已作了比較明確的規定：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”《立法法》也有類似的規定。

　　(2)行政執法行為不得與行政法規範相衝突。如果行政執法行為與行政法規範相抵觸，有權機關應該依法宣佈該行為無效，或撤銷該行政執法行為。

　　(一)法律淵源的效力依據

　　法律優先原則有其深刻的法理依據，這種法理依據是由法律效力淵源決定的，而法律效力淵源又是由其制定國家機關的級別和地位決定的。法律淵源是法學中的一個重要概念，法律淵源是指法律的來源或法律的形式，包括實質意義上的淵源和形式意義上的淵源兩種形式。所謂實質意義上的淵源，即法的真正來源、根源和法源，是指法產生的一定生產方式下的物質生活條件。形式意義上的淵源即法學上通常所說的法的淵源。形式意義上的淵源，還可以分為直接淵源和間接淵源。直接淵源又稱為正式淵源或效力淵源，是指國家機關制定的具有各類規範性法律文件，依其效力不同分為憲法、法律(狹義)、行政法規、地方性法規、規章五個層次見圖。憲法是全國人民代表大會通過的，是國家的根本法，它的制定和修改必須經過特別的程式(三分之二以上多數通過)，並具有最高的法律效力，其下位法包括狹義的法律在內所有法律形式，都不能與之相抵觸，否則無效。狹義的法律是全國人民代表大會和全國人大常委會制定的，其效力僅次於憲法，高於其它層次的法律。第三個層次是行政法規，是國務院制定的，其效力低於狹義的法律，而高於地方性法規。第四個層次是地方性法規，地方性法規是有立法權的地方人民代表大會及其常委會制定的，其效力低於行政法規，高於規章。第五個層次是規章，規章包括國務院部門規章和有立法權的地方政府規章。國務院部門規章與地方政府規章的效力相等，分別在各自的範圍內有效。間接淵源，又稱為非正式意義上的淵源或非法定淵源，包括各種判例、習慣、宗教規則、法理學說、道德原則和規範等。由於現代行政的範圍極為廣泛，涉及國防、外交、經濟、文化、教育、衛生、體育、城鄉建設等各個方面，因而決定了行政法不僅調整範圍廣泛．而且數量眾多。具有關統計行政法占我國全部法律的80 以上，而在全部的行政法中政府規章所占的比例最多。

　　(二)國家機關法律地位等級依據

　　法律效力等級是如何形成的呢?從分析產生法律的制定機關的級別可以發現，所謂法律的效力等級是由制定該法律的國家機關的法律地位等級決定的。全國人民代表大會地位高於全國人民代表大會常務委員會，所以憲法的效力高於狹義的法律，全國人民代表大會常務委員會的地位高於國務院，所以狹義的法律高於行政法規，國務院的地位高於地方人民代表大會及其常務委員會，所以行政法規的效力高於地方性法規，地方人民代表大會及其常務委員會的地位高於同級的人民政府，所以地方性法規的效力高於地方政府規章。國務院工作部門與省級政府同一級別，所以國務院部門規章的效力與地方政府的效力相同。

　　(一)應該適用甲法律不應適用乙法律

　　如果兩個以上狹義的法律對同一事項作出不同的規定時，將如何適用呢?比如治安管理處罰法和行政處罰法，都屬於狹義的法律，又都屬於行政處罰方面的事項，在實踐如何適用呢?根據一般法和特別法的理論，優先適用特別法，當特別法沒有規定的時候，才適用一般法。所謂一般法是指對一般的人和事在不特別限定地區和期間內有效的法律。特別法是對特別的人和事，在特別的地區和期間有效的法律。所以，行政處罰法是一般法，治安管理處罰法是特別法。當公安機關處罰違反治安管理秩序的公民是優先適用治安管理處罰法，當治安管理處罰法沒有規定時適用行政處罰法。

　　(二)應該適用上位法不應適用與上位法相抵觸的下位法

　　優先適用上位法，對於與上位法相抵觸的下位法不予適用，是法律優先原則的基本要求和主要內容，如上分析，法律優先原則要求優先適用狹義的法律，或者優先適用上位法律。但是，在實際中，行政機關往往只要有法律依據，不考慮此依據是否與狹義的法律或上位法相抵觸，一概予以適用該法律依據，認為是有法可依，於法有據。熟不知這是違法行政的表現，實際上違反了法律優先原則。比如司法局對違紀的律師進行行政處罰時，有三部法律對相關問題作除了規定：1996年《律師法》和1995年司法部《關於反對律師行業不正當競爭行為的若幹規定》及1996年《行政處罰法》。但是司法局如果依據司法部的《關於反對律師行業不正當競爭行為的若幹規定》對該律師作出責令暫執業的行政處罰，就與《行政處罰法》相抵觸，因為《行政處罰法》規定，國務院部委規章對行政處罰只有兩種設定權，一是警告，二是罰款．對於責令停產停業的行政處罰規章無權設定，即行政處罰法頒佈以後，由於司法部《關於反對律師行業不正當競爭行為的若幹規定》中可以對律師處以責令暫執業的行政處罰，與狹義的法律相抵觸而失去了法律效力。那麼如果司法局適用司法部的規章對律師處以責令暫停執業的行政處罰，司法局違反了法律優先原則，屬於適用法律法規錯誤，將被法院撤消其行政行為。

　　(三)應該適用法律、法規或規章，不應適用了非規範性的文件

　　法律(狹義)、法規、規章屬於廣義的法律範疇，在法學理論上稱為規範性文件。而非規範性文件不屬於法律的範疇．是指沒有立法權的國家機關制定的，俗稱“紅頭文件”。是憲法賦予行政機關的行政權。然而，在實踐中一些行政機關制定的“紅頭文件”違法的現象卻屢見不鮮，行政機關往往超越立法許可權制定非規範性文件，使非規範性文件與法律相抵觸。但這種違法行為因形式的合法性而具有很大的欺騙性和隱蔽性，老百姓不知情，以為只要行政機關制定的文件就是合法的。這就需要行政機關主動地、自覺地遵守法律優先原則，在制定非規範性文件是不能超越立法許可權，不能行使由有立法權的國家機關享有的許可權。

　　(四)適用法律時，對法律條款不能作出過寬或過窄的理解或解釋

　　行政主體在適用法律時，必須正確適用每一個具體的法律條文，否則正確適用法律便無從談起。正確適用法律條文是法律優先原則的具體運用。在適用法律每個條文時要客觀、適度、科學。而不能作出過寬或過窄的理解或解釋。比如，福建省漁政部門根據《漁業法》的規定，對在禁漁期捕魚的漁民可以處以沒收漁具的規定，沒收了該漁民的魚船，該漁民不服告到省法院，省法院對此不能下正確的結論，請示最高法院，最高法院作出解釋，漁具不包括魚船。說明對法律條文理解的重要性。

　　(五)同級的規章相抵觸時的適用問題

　　同級規章相抵觸的情況是法律優先適用的特殊現象，由於有立法權的行政機關數量較多以及各自的職權範圍不同，導致了行政機關制定的規章相互抵觸的情況時有發生。在行政訴訟實踐中，法院遇到此種情況，要依據(行政訴訟法)的規定，交由制定規章的行政機關的共同上級行政機關裁決，裁決那一個規章有效。法院根據上級行政機關的裁決結果，作出判決。通過以上討論分析，在行政執法或行政訴訟中，法律優先原則是行政合法原則的主要表現，是現代行政法的基本要求。同時法律優先原則是法律效力等級的本質體現，也是國家法制統一的根本要求，實施法律優先原則又會有利於國家法制的統一，維護國家法律的權威。因此，在行政法領域要認真貫徹這一原則，作到依法行政，早日實現法治政府的目標。