商標權合理使用

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　　商標權合理使用是指商標權人以外的人在生產經營活動中以敘述性使用、指示性使用、說明性使用或平行使用的方式善意使用商標權人的商標而不構成侵犯商標專用權的行為。商標合理使用越來越被各國和地區所認識並反映在有關立法中。例如，日本1991年修改《商標法》時規定了以下限制：（1）他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名稱、雅號、藝名、筆名；（2）他人以正常方式表示該商品或服務或類似商品、服務的普通名稱、產地、銷售地、質量、原料、性能、用途、形狀、價格等；（3）他人以正常方式對商品或服務所作的說明，只要上述情況下的使用是善意的和正當的。我國臺灣“商標法”第23條規定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記一商品上，非作為商標作用者，不受他人商標專用權之效力所拘束。

　　事實上，從上個世紀90年代開始，一些涉及商標的地區或全球性國際性公約對商標權合理使用給予了肯定。例如，《歐共體商標條例》第6 條規定，商標所有人無權制止第三方在商業中使用自己的名稱或者地址，有關品種、質量、數量、價格、原產地等特點的標誌，只要上述使用符合工商業實務中的誠實慣例。美國《蘭哈姆法》第33條b第2項規定，將並非作為商標，而是有關當事人自己的個人名稱的使用，或對與該當事人的產品或者服務，或地理產地有敘述性的名詞或圖形使用，作為合理使用。國家工商行政管理局發佈的《關於商標執法中若幹問題的意見》指出，善意地使用自己的名稱或者地址，或者善意地說明商品或者服務的性質或者屬性，尤其是說明商品或者服務的質量、用途、地理來源、種類、價格及其日期的行為不屬於商標侵權行為。我國《商標法實施條例》的上述規定實際上是對這一行政執法意見的肯定。

　　在發生商標商標侵權案件時，被告可以引用新商標法實施條例第四十九條來進行合理使用的抗辯。但是在不同的個案中被告使用的文字、圖形的形式多種多樣，紛繁複雜，是否成立合理使用要具體問題具體分析。更重要的是實施條例第四十九條之規定非常原則，存在較大的模糊地帶，相關的解釋尚未出現，因此在實務中會遇到很多問題。

　　1、以除使用與他人商標相同或近似的文字、圖形外，是否還加註了其他說明性文字以表明它的“說明性質”為判斷標準。

　　為了說明本商品的型號、質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，商家可能不得不使用到他人商標，但如果商家在此商標前加註“主要成分”、 “功能”、“使用方法”等說明性詞語，就可以將混淆的可能性大大減小。比如一個為諾基亞（NOKIA）手機生產配套手機電池的廠家在電池的顯著位置標註 “FOR NOKIA”的字元，由於字元“FOR”存在，加大了區分度，應該不會造成對該電池來源的混淆，屬於合理使用。

　　2、以被告所使用的文字圖形是否作為商標來使用，或者該文字或圖形是否足以標識、區別商品來源作為判斷標準

　　既然被告並無使用該文字和圖形作為商標的主觀意圖，而且在客觀上根本不足以標識商品的來源，消費者基本不會基於該文字和圖形就混淆商品，那麼這種使用就不會侵犯商標權，而屬於合理使用的範疇。例如美國知名品牌百事可樂曾經在其電視廣告、平面廣告及其送貨車上以顯著方式使用“No.1”的字樣，而 “No.1”是另一同類知名飲料的商標，百事可樂因此被起訴。但是法院審理時依據上述標準認為百事可樂的各個廣告使用該字樣，主要目的是為了表明百事可樂的飲料品質第一（No.1）。而百事可樂本身是知名品牌，這種品質第一的說明不足以使消費者對商品的來源發生混淆，應當屬於合理使用的範圍內，不構成對“No.1”商標權的侵犯。

　　3、以使用該說明性文字時是否刻意強調該文字的顯著性作為判斷標準

　　使用該說明性文字的方式是推測使用人主觀意圖的重要標準。如果使用人將他人的註冊商標置於該商品的顯著位置，甚至放大字體，加以亮色，進行藝術加工等以求引人註意，而將其他的說明性詞語和自己的註冊商標置於不明顯之處，那麼很容易推斷使用人有搭便車的主觀意圖，併在客觀上很容易造成消費者混淆商品的來源，應當不屬於合理使用的範疇。比如前面提到的為諾基亞手機生產配套手機電池的廠家如果在電池的顯著位置標註“FOR NOKIA”的字元，刻意突出“NOKIA”的字元，而將自己的商標置於不顯眼處，並將字元“FOR”儘可能的縮小甚至不予標註，那麼我們可以看出該使用人有搭便車的故意，而且客觀上容易造成誤認，這種使用顯然不是合理使用。

　　4、以是否同時標有自己的商標作為判斷標準

　　如果使用人在使用與他人註冊商標相同或近似的文字、圖形作為自己商品的說明的同時也標有自己的商品，那麼可以推斷使用人更多的是將其作為商品說明來使用，缺乏或者沒有不正當競爭或搭便車的企圖，而且一般這種使用不會導致對商品來源的誤認，那麼這應當算做合理使用。比如聯想電腦在標註“Intel Inside”的商標以強調其CPU的優質的同時又標註了自己的商標“Legend”，應當屬於合理使用。反之，使用者不正當競爭的意圖就比較明顯了。

　　5、以商業慣例和行業協會的意見作為判斷標準

　　如果使用者所使用的名稱是自己的姓名、商號或者商品的名稱、形狀、產地等，相對比較簡單，容易識別。但對於商品的品質、功用等等的說明性文字，範圍比較廣泛，進行區分有一定的難度，這時瞭解商業慣例就顯得很重要了，如果發生訴訟時徵詢一下行業協會的意見，再做判斷就比較容易了。比如在很多磁帶、CD上，往往將其主題或主打歌曲置於正面顯著位置，而將製作、引進、發行公司及商標置於背面或側面，且以較小的字體標示。這似乎與合理使用的意旨相違背，但實際上這是唱片業界的商業習慣，他們這種使用方式無非與商業上的通用方法相一致罷了，因而應當是合理使用。

　　6、以原告是否可能因被告的使用而利潤下降、聲譽受損作為判斷標準

　　客觀後果也是商標合理使用的重要標準。如果原告在其商標被被告使用後，名譽受損，經營業績明顯下降，只要有確切證據證明這種後果與被告的使用之間有直接聯繫，那麼可以斷定，是被告的使用侵害了原告的商標權，進而破壞了原告的正常商業活動，應屬不正當競爭行為，而被排除在商標的合理使用之外。

　　上述六項標準並非是互相排斥的，在很多情況下，我們必須考察清楚各項事實，綜合利用各項標準，才能作出比較中肯的判斷，相關的經驗還需在實踐中豐富，相關制度還需完善。

　　比如在現實生活中，有些商家為了搭便車，千方百計規避法律，他們將別人的商標特別是馳名商標註冊為自己的商號，進而在自己的商品上故意將該商號置於顯著位置標識，而將自己的商標置於邊邊角角，從而達到使消費者混淆的目的。他們在使用時，一般不加註其他說明性文字以表明它的“說明性質”，並刻意強調該文字的顯著性，而且一般不同時標有自己的商標，或者即便標註自己的商標也置於非顯著位置，總之其目的就是為了混淆商品來源而謀取不正當利益。那麼按照上述標準衡量，這種行為顯然超出了合理使用的範圍，應屬侵犯商標權的行為。但長期以來這種行為得不到有效的遏制，隨著新商標法實施條例第五十三條的規定的出現，這一情況將會改觀。

　　該條規定：“商標所有人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱。企業名稱登記主管機關應當按照《企業名稱登記管理規定》處理。”《反不正當競爭法》第五條、第二十一條也有近似規定。國家工商局頒佈的《關於解決商標與企業名稱中若幹問題的意見》對此問題進行了專門的規定，其主旨是當二者不造成混淆的就不構成侵權或不正當競爭。由此可見，商標的合理使用應僅限於商品或服務的敘述性使用或被提及的使用，絕對不能造成混淆，否則就是侵犯商標權。通過對商標權合理使用的正確認知，我們就可以比較自如的應對現實中種種搭便車的行為。

　　商標權合理使用對於實現商標法競爭性利益平衡具有重要意義。有學者指出，在司法實踐中，法院應在減少混淆的可能性與允許公平利用之間實現精巧的平衡。然而，這不意味著建立在競爭本身基礎之上的平衡。直接競爭者有時需要提及競爭者的商標。如比較廣告、說明性質的使用都是公平競爭、促進消費者利益與言論自由所必須的。^[4]商標權合理使用具體體現為以下幾方面：

　　1．敘述性合理使用　　

　　合理使用廣泛適用於對商標的敘述性使用特別是對敘述性商標的使用。敘述性合理使用保護的是生產經營者對自己生產經營的商品進行描述的自由，實質上是賦予競爭者對自身產品進行描述的權利。正如美國法官藿姆斯所言：“商標權只是在於阻止他人將其商品當成權利人的商品出售，如果商標使用只是為告知真相而不是要欺騙公眾，我們看不出為何要對此加以禁止。”^[5]具體體現在為提供商品或服務的基本信息而善意地使用商品通用名稱或自己的名稱、地址、原產地等，不構成侵犯他人商標權。

　　從司法實踐的角度看，商標權的敘述性合理使用已受到重視。如在美國PlayboyEnterprises Inc. v. Wells案件中，法官即表達了商標合理使用的觀念：“商標所有人不能阻止他人對其產品特征的正確描述，從而不能把將商標用於一般性描述的權利視為其獨占。” ^[6]在CD Solutions, Inc. v. Tooke案中^[7] ，作為CD生產商和“CDS”註冊商標的原告請求法院判決宣告其功能變數名稱“cds.com”沒有侵犯提供桌面出版與印刷服務的被告的商標權。法院支持了原告的請求，理由是“CDS”是“Compact discd”的簡稱，被告無權將其商標權延伸到原告在其功能變數名稱中對自己產品的一般描述性的使用。在1996年美國紐約州南部地區法院審理的一件商標侵權案中，法院認為被告的行為是否構成對原告商標淡化方面的侵害不需要考慮商品或服務之間是否存在競爭關係，也不需要考慮消費者是否存在混淆的可能性，關鍵是看被告能否享有“世界上是最好的”這一短語的專有權。考慮到原告的商標只是一個很普通的敘述性辭彙，而不是一個獨立的具有識別性的辭彙，法院駁回了原告的訴訟請求。^[8]

　　2．指示性合理使用　　

　　指示性合理使用是為了客觀地說明商品或者服務的特點、用途等而在生產經營活動中使用他人註冊商標的行為。指示性合理使用在國外商標司法實踐中也不時可以看到。例如，歐共體法院審理的BMW公司起訴Deenik商標侵權案即有代表性。在該案中，被告是主要經營BMW二手車並從事該種汽車修理和維護的汽車修理主。被告在不屬於BMW的特約經銷商的情況下使用了“BMW修理維護”的廣告。歐洲法院認為：被告有權在經銷二手車時使用原告的商標做廣告，因為這是保障被告將從事該種牌號的汽車銷售和維修信息提供給社會公眾所必需的。同時，被告也有權使用原告商標指示服務的用途，這樣才能使其向公眾傳達有能力維護這一車型的信息。但是，在任何情況下被告不能使人誤認為其經營與商標權人存在商業上的聯繫，特別是不能使人認為他是商標權人的特約經銷商和維修商。^[9]還如，美國New Kids on the Block v. News America Publishing,Inc.案，甚至被認為是確立指示性使用的最初案例^[10]。

　　指示性合理使用應具備的條件通常是：第一，如果不使用某商標，那麼就無法描述特定的商品或服務；第二，使用商標對於特定的產品或者服務的作出是合理的、必須的；第三，使用該商標不得使消費者誤認為該使用由商標權人發起獲得並得到其支持^[11]。　

　　3．說明性合理使用　　

　　（1）說明性合理使用的基本內涵　　

　　說明性合理使用在商標的合理使用中也較常見到。有時生產經營者為了向公眾介紹自己生產經營的產品的質量、功能、主要原料、用途、產品型號等涉及產品的基本信息，會牽涉到使用他人的註冊商標問題。說明性合理使用在有關知識產權立法中得到了體現。如《知識產權協定》第17條規定，“成員可規定商標權的有限例外，諸如對說明性辭彙的合理使用之類，只要這種例外顧及了商標所有人及第三方的合法權利”。我國香港地區《商標條例》第34條規定，商標註冊不得干預任何人善意地使用自己的名稱或營業地名稱，也不得干預任何人使用對其商品和服務特性所作的任何善意的說明。　　

　　在實踐中，有些商標由直接表示商品的原料、功能、用途、質量等普通辭彙構成，也有的是直接含有地名的商標。根據我國《商標法》第11 條之規定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的，以及缺乏顯著特征的商標，不得作為商標註冊。但是，這些標誌經過使用已取得顯著特征，並便於識別的，可以作為商標註冊。這意味著有些商標經過使用在具備“第二含義”後可以因為獲得了顯著性而被註冊。即它們經過長期使用後取得了表示商品來源的效果並被消費者所認可。但是，這些商標畢竟和那些臆造辭彙的商標相比在顯著性上仍然存在差距。當他人為說明自己的產品而在這些商標的“第一含義”上對此加以使用時，即不應受到商標權的制約。原因是：第一，他人在原有含義上的使用是對公共領域資源的使用，這一公共領域資源不應因註冊商標獲得了“第二含義”而被削減。除了在識別商品的意義上使用，公共資源本身應當永遠留在公共領域。這也是保障社會公眾自由地使用文字語言和自由地表達思想、進行思想交流所必須的。第二，他人使用該標記不會導致消費者對商品來源發生混淆。　　

　　（2）說明性合理使用的典型體現：地名商標的合理使用　　

　　在說明性合理使用方面，地名商標受到了更多的限制。這主要是因為，地名本身是一種十分重要的公共資源和信息，它在被作為商標時顯著性程度比一般商標要差。這使得地名商標權人在行使商標權時不應限制他人在非商標意義上使用，否則會損害公眾使用地名的公共利益，造成商標權人和社會公眾利益的不平衡。以下介紹的我國的兩個司法判例具有代表性。

　　在重慶市白市驛板鴨廠訴重慶市渝中區某食品廠一案中，原告“白市驛”商標是以“白市驛”三個變形字組合成類似板鴨的鴨狀圖形，該商標核准註冊後經續展一直延續至今，併在1998年被重慶市工商行政管理局認定為重慶市著名商標。被告自1997年3月成立後，在其板鴨產品包裝上以醒目位置註明“正宗白市驛風味”，突出了“白市驛”三個字，但同時也註明瞭長江商標、廠名與廠址。原告控告被告侵犯商標權。在該案中，法院認為，白市驛板鴨是有一定歷史的地方特產，原告享有白市驛商標的專用權，但不能對白市驛風味享有獨占權。被告在其產品的外包裝上標明“白市驛風味”只是標明食品的風味特征。並且，被告標明瞭自己的商標、廠名與廠址，不會對消費者造成誤認。因此，被告不構成對原告商標權的侵犯。^[12]

　　當然，在本案中，被告的使用行為也不是沒有限制的，即被告不能對白市驛作商標意義上的使用，因而突出“白市驛”字樣的做法不可取。

　　在上述案件中，原告商標為地名商標。由於原告不適當地禁止他人對該商標的合理使用，損害了公共利益，商標局在案件審理過程中依法撤銷了該註冊商標。該案件給我們提供的啟發是，如何既作到保護商標權人的商標權又防止商標權被濫用，需要對商標權的行使給予一定的限制，特別是對那些顯著性本身不夠強的商標來說，給予限制的強度應更大——也就是應允許更大範圍的合理使用。同時，商標權人的競爭性廠商或者社會公眾對地名商標的使用又不能超過合理使用的範圍。只有這樣，才能作到平衡商標權人的利益和公共利益之間的關係。

　　4．平行使用　

　　就平行使用而言，它是指在自己的商品上不顯著性地正當使用帶有先前商標的商品。美國學者阿瑟·米勒認為這也是一種商標合理使用的形式。在現實生活中，將附載他人商標的商品進行組裝的現象十分普遍。根據平行使用理論，將附載他人商標的商品作為自己商品的一部分時，只要不是突出使用該商標，以至使人誤認為是自己商品的商標，就屬於商標的合理使用。這也是促進商品貿易特別是加工、配件貿易發展所需的，因而得到了一些國家商標立法的肯定。例如，澳大利亞《商標法》規定，指明商品（特別是附件或零件）出處的善意使用商標行為，不構成商標侵權。德國《商標法》第23條也有類似規定。

　　在衡量是否構成上述任何一種形式的合理使用時，應受以下條件限制：　　

　　1．使用目的具有正當性　　

　　這種使用是為了說明本商品的性質、質量、用途、主要原料、型號、數量等產品本身方面的特點，而不是作為商品商標或服務商標來使用，也不是與之密切相關的在商標識別商品的意義上使用。實踐中，衡量的具體標準是看主觀上有無用作商標使用的意圖，以及客觀上是否存在足以造成消費者誤認的後果。

　　2．使用行為出於善意、具有正當性

　　善意標準通常是看有無不正當競爭之目的，即看使用人是否存在與商標權人進行不正當的商業競爭目的。正當性標準則要求使用者限於為說明產品或服務而不可避免地使用商標中的詞語，而不能在使用中突出他人註冊商標，或者暗示與商標權人的產品存在某種關係，從而產生誤導消費者的不良後果。如上述美國《蘭哈姆法》第33條b第2項還規定，“這種使用必須是只用於敘述該當事人的商品或者服務的正當的誠實的使用”。實踐中，有的生產經營者在進行“說明性使用”時，將他人的註冊商標置於十分顯著的位置，而將自己的註冊商標則置於不顯眼的地方，或者對他人的註冊商標有意進行“藝術處理”，以引起他人的註意，這類行為即有“搭便車”之嫌，不屬於商標的合理使用。換言之，善意、正當使用不能造成對相關商品或服務產生混淆。　　

　　總的來說，商標的合理使用是基於誠實信用和善意的使用，是一種非基於商標性質的對商標的正當使用，也是一種對商品或服務進行描述、提示或者說明性質的使用，它既不能使消費者產生混淆的後果，也不能構成對商標的淡化。