免責債務承擔

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免責債務承擔（Liability for debts）

　　免責債務承擔是指新債務人代替原債務人履行債務，原債務人退出債的關係，其原有的履行責任被免除。^[1]

　　免責的債務承擔的效力表現在，原債務人脫離債的關係，不再對所移轉的債務承擔責任（免責）；第三人則成為新的債務人，對所承受的債務負責。與主債務有關的從債務，除專屬於原債務人自身的以外，也隨主債務移轉給新債務人承擔。同時，原債務人對債權人享有的抗辯權，新債務人亦可以之對抗債權人。

　　1、債務全部移轉給第三人，第三人取代原債務人的地位而成為合同關係的債務人；而原債務人脫離原合同關係，免除債務的承擔。

　　2、債務承擔為債務人的特定的承受，即第三人對原存債務的承受而非新債務的負擔，因而對於原債務人的判決，對承擔人亦生效力；從屬於原債務的特定債務如利息等，也隨同主債務的移轉而移轉於承擔人。

　　3、債務承擔的方法，有承擔人與債權人訂立協議和債務人與承擔人訂立協議兩種。

　　一是第三人與債權人達成防議由第三人承擔債務人之債務。

　　二是債務人與第三人達成協議，由第三人承擔債務人的債務，採用這種方式須經債權人同意才發生效力：原債務人脫離漬的關係，第三人成為新的債務人，主債務的從債務也發生轉移。

　　1．須作為債務承擔標的的債務具有可轉移性

　　一般而言，以下債務不具有可轉移性：

　　(1)依性質不可轉移的債務

　　例如，以債務人的特定技能為基礎的勞務之債，通常不可轉移。如聘請某著名畫家作畫，若畫家轉而由其弟子代為作畫，顯然違背債權人的初衷。因而該類債務不可承擔；

　　(2)當事人約定不可轉移的債務

　　若當事人約定不得由他人承擔債務，則依據合同自由原則，該債務當然不可轉移。但若事後當事人變更其約定，或在對方做出債務承擔時表示同意的，則視為該債務已可轉移；

　　(3)依法律規定不可轉移的債務

　　例如，保管合同中，保管人不得將標的物交由他人保管，這可視為法律上限制債務承擔的實例。

　　2．須有有效的債務承擔合同

　　 債務承擔合同是以債務的轉移為目的的合同，除了應滿足合同的一般生效要件外，還應滿足以下條件：

　　(1)債務人和第三人簽訂債務承擔合同的，須經債權人同意。

　　因為免責的債務承擔，導致債務主體變更，從而可能增加債權實現的風險。因此若由債務人和第三人簽訂債務承擔合同的，該合同屬於效力待定的合同，應當由債權人同意後方能產生債務承擔的效力。

　　(2)債權人和第三人簽訂債務承擔合同的，應當不違反債務人明示的或可推知的意思。

　　若債權人直接和第三人簽訂債務承擔合同，理論上認為該合同雖無債務人的參與，但債務人因該合同純獲利益，因此並無否定該合同效力的必要。

　　但若債務人明確表示反對，或者依合同簽訂時的具體情況可推知債務人將反對該合同的，則不能產生債務承擔的效力。蓋因債務仍然屬於債務人的“消極財產”，債務人對其有處分權，若債務人反對債務承擔的，債權人和第三人不能違背債務人的意思而行為，否則即與民法意思自治的精神不符。

　　1．就被承擔的債務，承擔人取代原債務人的地位而為新債務人。原債務人退出債的關係，不再負擔債務。

　　 2．新債務人取得原債務人基於債權債務關係所享有的抗辯權。

　　《合同法》第85條規定，“債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。”因此，新債務人可以就債務未成立、被撤銷、已清償、同時履行抗辯權等進行抗辯。但原債務人對債權人享有的反對債權，通常並不能由新債務人以此主張抵銷。此外，承擔人基於承擔債務的原因關係而對原債務人享有的抗辯，不得對債權人主張。

　　3．從債務和從權利轉移。

　　(1)從債務

　　《合同法》第86條規定，“債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬於原債務人自身的除外。”例如，附隨於主債務的利息債務違約金債務等除當事人另有特約外，也一併由新債務人承擔。

　　(2)從權利

　　對於原債務的擔保原則上一併轉移。具體而言，承擔人或者原債務人自己設定的擔保物權，應推定當事人同意其隨同債務一併轉移；法定擔保物權，如留置權，則當然轉移；惟承擔人和原債務人以外的第三人為原債務人提供擔保的，在債務承擔時除擔保人同意繼續擔保者外，債務移轉時，擔保隨之消滅。

　　履行承擔．又稱為債務清償承擔，是指債務人與第三人約定。山第三人代為向債權人履行債務，從而使債權、債務歸於消滅的一種制度。在履行承擔中契約之當事人為第三人(即此契約之債務人，與債務人(此契約之債權人，契約之標的為履行債務人對於他人之債務。讓在大多數情況下；按照合同的相對性原則，合同義務都是由當事人自己履行的。但履行承擔因第三人的履行而使債權人的全部或部分債權得到實現；有利於債權人債權利益的實現，同時不損害債務人的利益，也符合合同自由原則，如果法律未規定或當事人未約定必須由債務人親自履行，或者根據合同性質並不要求由當事人親自履行的，第三人的代為履行自應得到法律的承認。

　　履行承擔與債務承擔在外觀上具有相似之處，二者都是由原債權、債務關係以外的第三人(承擔人)向債權人履行債務，從而使原來存在的全部或部分債權、債務關係歸於消滅。但二者的法律效果迥然有別，對二者的區分直接影響到法律的正確適用。

　　債務承擔與履行承擔的主要區別表現在：

　　第一，形式不同。債務承擔合同既可由債務人和承擔人訂立，也可由承擔人直接和債權人訂立；履行承擔合同只在債務人和承擔人之間訂立。

　　第二，生效要件不同。債務人與承擔人之間訂立的債務承擔協議須經債權人同意方可生效；而履行承擔合同的訂立，無須徵得債權人的同意即可生效。

　　第三，效力不同。債務承擔屬於債的移轉的範疇，為債務主體的變化，承擔人已加人到與債權人的債權、債務關係中，取代了原債務人的地位成為了新債務人，使原債務人免除債務脫離合同關係。

　　債權人也因債務承擔直接取得了對承擔人的請求權，承擔人不按約定履行債務，需向債權人承擔違約責任，原債務人則無權請求承擔人為給付或賠償。而履行承擔屬於債的履行方式的範疇，債務主體並沒有發生變化，其成立不能使債務人免除債務而脫離合同關係，債權人沒有取得對履行承擔人的直接請求權，承擔人也無須向債權人承擔違約責任。但因債務人和承擔人之間存在合同關係，承擔人對債務人負有向債權人為清償的義務，在承擔人未向債權人履行或履行不符合約定時，債務人可請求承擔人為履行，並對由此造成的損失請求賠償。故履行承擔又被稱為內部承擔。

　　上述可見，債務承擔和履行承擔在理論上的分野是明確的，但在實踐中，免責債務承擔和履行承擔的界限有時並非十分清晰，極易發生混淆。對二者的區分判斷，根據立法規定和學說解釋，通常可從兩個方面進行把握：

　　其一，從保護承擔人的角度看，沒有第三人的同意，任何人不得為第三人設定義務。如果債務人和第三人之間的約定不明，而第三人對債權人是否享有請求權提出異議的，應推定為履行承擔。即將當事人約定的是免責債務承擔還是履行承擔的異議權賦予給了作為第三人的承擔人，如果承擔人否認為免責債務承擔，在約定不明難以判別的情況下，推定為履行承擔。如《德國民法典》第329條規定：“契約當事人之一方並非為債務承擔，而僅負擔對方對債權人應為清償之義務時，如有疑義，推定債權人不得取得對此人直接請求清償的權利。”我國臺灣地區學者也認為，“承擔人不因與債務人訂立債務承擔契約，而當然負有代債務人為清償之義務，蓋承擔契約在使第三人直接代替債務人而為債務人，而使負擔清償債務之義務，則為履行承擔之效果，二者性質上不同，應為兩事。惟當事人之意思表示不明時，可認為有履行承擔約束之結合。”

　　其二，從保護債權人的角度，以債權人是否同意由承擔人替代原債務人而免除原債務人的責任，來判斷是免責債務承擔抑或是履行承擔。根據學說對《德國民法典>>第415條規定的解釋，對債務人與承擔人作出的，由承擔人以免除債務的效力承擔債務的約定，只有債權人表示同意時，免責債務承擔行為才具有當事人欲求的對外效力(《德國民法典》第415條第l款、第2款)。如果沒有債權人的同意，此項行為只能在當事人之間產生履行承擔的內部效力(《德國民法典》第415條第3款)。換言之，債權人未為承認或拒絕承認免責債務承擔的，則債務人和承擔人之間的協議只產生履行承擔的效力，債權人雖不能對於承擔人直接請求履行債務，但承擔人對於債務人，則仍負有向債權人為給付的義務。

　　輔助履行人是輔助債務人為履行的人，主要包括代理人和使用人。輔助履行是由債務人基於委托或雇佣關係而為的履行，雖從外觀上輔助履行和免責債務承擔都表現為是由原債務人以外的人直接履行債務以消滅債權人與債務人之間的債權、債務關係，但二者的區別是明顯的。首先，在法律效力上，輔助履行中，輔助人不履行或不適當履行債務的，由債務人而非輔助履行人承擔責任，這點與履行承擔的特征相同；而免責債務承擔則是由新債務人(承擔人)承擔責任，原債務人已退出了債之關係。其次，免責債務承擔中，承擔人是以自己名義履行債務，而輔助履行中，輔助履行人是以債務人的名義履行債務。除此之外，輔助履行與免責債務承擔之間在合同成立形式、構成要件等方面均有較大區別。

　　我國《合同法》第65條規定，“當事人約定由第三人向債權人履行義務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任”。該條是對由第三人履行合同的規定。

　　履行承擔系在債務人和第三人之間訂立協議，而由第三人履行合同則是由債權人和債務人之間訂立協議，二者在締約主體上存在區別。但在法律效力上，由第三人履行合同中，第三人不履行債務的，應由債務人承擔違約責任，這與履行承擔完全相同。故履行承擔與免責債務承擔的區別，對由第三人履行合同與免責債務承擔也基本適用。

　　第三人清償，又稱代為清償，是指債務人之外的第三人以自己名義代債務人向債權人為清償，以消滅債權人和債務人之間的債權、債務關係的一項制度。免責債務承擔、履行承擔、由第三人履行中，作為承擔人的第三人一旦實際履行，在客觀上產生了第三人清償的效果，即均因第三人的清償而使債權、債務關係歸於消滅。但免責債務承擔與第三人清償為具有不同調整內容的制度。免責債務承擔中，在承擔協議有效成立後，不管承擔人是否實際為清償原債務人的債務即被免除；而第三人清償制度中，只有在第三人實際為清償後，債務人對債權人的債務才歸於消滅。

　　1、債務承擔的性質不同。免責的債務承擔是債務的特定承受，即第三人是對原存債務的承受，而非新債務的承擔。並存的債務承擔則屬於新的債務負擔，因為並存的債務承擔的結果並不導致原債務人免除其合同債務，而且第三人的債務與原債務人的債務不必相同，所以應該視為一項新產生的債務負擔，並非債務的特定承受。

　　2、二者主體的變更不同。一個是原債務人脫離債的關係，一個是第三人加入到債的關係中，與原債務人併列成為債務人。

　　3、二者成立的條件不同。一般理論界認為，免責的債務承擔因為原債務人要退出債的關係，所以其轉移債務需要經過債權人的同意；但是並存的債務承擔中，因為原債務人仍然在債的關係中，所以其轉移債務不需要經過債權人的同意。

　　4、第三人承擔債務的方式和範圍不同。免責的債務由新的債務人承擔；並存的債務承擔由原債務人和新加入的第三人承擔連帶責任。

　　一、免責債務承擔與保證的關係

　　在人的擔保中，即在主債之上存在保證關係，此時，主債權抑或主債務的移轉對保證關係是否移轉在法律規制上存有區別。在主債權轉讓時，保證債權無須徵得保證人同意而隨之移轉，保證人需對新債權人承擔保證責任，此在上文已有論述。而對於主債務轉讓的，保證債務並不當然轉移，非經保證人同意，保證人不再承擔保證責任。

　　《擔保法》第23條規定，“保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任”。最高法院司法解釋進一步規定，“保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任”。

　　法律上對主債權和主債務的轉讓對保證責任是否當然隨之轉移採不同規則，理由在於：在主債權轉讓的情況，僅是主債權人發生了變化，對債務人履約能力不發生影響，從而不會對保證人的利益造成損害；而在主債務移轉的情況下，因履行債務的主體己發生變化，債務人的履約能力對保證人利益的影響甚大，故法律設有債務移轉需徵得保證人同意，否則保證人不再承擔保證責任的限制，避免保證人利益遭受不必要損害。

　　二、免責債務承擔與物的擔保的關係

　　在抵押、質押、留置等物的擔保關係中，主債權、債務的移轉對擔保關係的影響與保證之間存在諸多相同之處，但也有相當的區別。

　　在主債權轉移的情況下，抵押、質押、留置等擔保債權也應隨之轉移，其理由與保證債權隨主債權移轉相同。而在主債務轉移時，物的擔保關係是否能不經擔保人同意發生移轉，因不同情況而有所區別。

　　其一，在擔保物系債務人之外的第三人提供的情況下，主債務的移轉未經擔保人同意的，擔保人不再承擔擔保責任。因為不同債務人的履約能力有差異，債務人的變更對擔保人是否承擔責任，承擔責任的範圍均有直接影響，故未經擔保人同意的主債務轉讓，抵押人、質押人與保證人相同，不再承擔擔保責任。

　　其二，在擔保物系債務人本人提供的情況下，不同國家的立法有不同的規制模式。一種模式是，不區分擔保物為債務人提供還是由第三人提供，凡是未經擔保人同意的主債務轉移，擔保人均一律不再承擔擔保責任。例如，《德國民法典》第418條第l款規定，“為債權設定的擔保權和質權，因債務的承擔而消滅。為債權設定抵押權或者船舶抵押權的，與債權人放棄抵押權或者船舶抵押權相同。保證人或承擔債務的當時擔保標的的所有權人對此表示同意的，不適用上述規定。另一種模式是，對擔保物是由債務人提供還是由第三人提供的情形予以區分，擔保物是第三人提供，主債務轉移未經擔保人同意的，擔保人不再承擔擔保責任；但擔保物是債務人提供的，主債務轉移即使未經擔保人同意，擔保責任並不因此而消滅。

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