免责债务承担

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免责债务承担（Liability for debts）

　　免责债务承担是指新债务人代替原债务人履行债务，原债务人退出债的关系，其原有的履行责任被免除。^[1]

　　免责的债务承担的效力表现在，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任（免责）；第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。

　　1、债务全部移转给第三人，第三人取代原债务人的地位而成为合同关系的债务人；而原债务人脱离原合同关系，免除债务的承担。

　　2、债务承担为债务人的特定的承受，即第三人对原存债务的承受而非新债务的负担，因而对于原债务人的判决，对承担人亦生效力；从属于原债务的特定债务如利息等，也随同主债务的移转而移转于承担人。

　　3、债务承担的方法，有承担人与债权人订立协议和债务人与承担人订立协议两种。

　　一是第三人与债权人达成防议由第三人承担债务人之债务。

　　二是债务人与第三人达成协议，由第三人承担债务人的债务，采用这种方式须经债权人同意才发生效力：原债务人脱离渍的关系，第三人成为新的债务人，主债务的从债务也发生转移。

　　1．须作为债务承担标的的债务具有可转移性

　　一般而言，以下债务不具有可转移性：

　　(1)依性质不可转移的债务

　　例如，以债务人的特定技能为基础的劳务之债，通常不可转移。如聘请某著名画家作画，若画家转而由其弟子代为作画，显然违背债权人的初衷。因而该类债务不可承担；

　　(2)当事人约定不可转移的债务

　　若当事人约定不得由他人承担债务，则依据合同自由原则，该债务当然不可转移。但若事后当事人变更其约定，或在对方做出债务承担时表示同意的，则视为该债务已可转移；

　　(3)依法律规定不可转移的债务

　　例如，保管合同中，保管人不得将标的物交由他人保管，这可视为法律上限制债务承担的实例。

　　2．须有有效的债务承担合同

　　 债务承担合同是以债务的转移为目的的合同，除了应满足合同的一般生效要件外，还应满足以下条件：

　　(1)债务人和第三人签订债务承担合同的，须经债权人同意。

　　因为免责的债务承担，导致债务主体变更，从而可能增加债权实现的风险。因此若由债务人和第三人签订债务承担合同的，该合同属于效力待定的合同，应当由债权人同意后方能产生债务承担的效力。

　　(2)债权人和第三人签订债务承担合同的，应当不违反债务人明示的或可推知的意思。

　　若债权人直接和第三人签订债务承担合同，理论上认为该合同虽无债务人的参与，但债务人因该合同纯获利益，因此并无否定该合同效力的必要。

　　但若债务人明确表示反对，或者依合同签订时的具体情况可推知债务人将反对该合同的，则不能产生债务承担的效力。盖因债务仍然属于债务人的“消极财产”，债务人对其有处分权，若债务人反对债务承担的，债权人和第三人不能违背债务人的意思而行为，否则即与民法意思自治的精神不符。

　　1．就被承担的债务，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人退出债的关系，不再负担债务。

　　 2．新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。

　　《合同法》第85条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”因此，新债务人可以就债务未成立、被撤销、已清偿、同时履行抗辩权等进行抗辩。但原债务人对债权人享有的反对债权，通常并不能由新债务人以此主张抵销。此外，承担人基于承担债务的原因关系而对原债务人享有的抗辩，不得对债权人主张。

　　3．从债务和从权利转移。

　　(1)从债务

　　《合同法》第86条规定，“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”例如，附随于主债务的利息债务违约金债务等除当事人另有特约外，也一并由新债务人承担。

　　(2)从权利

　　对于原债务的担保原则上一并转移。具体而言，承担人或者原债务人自己设定的担保物权，应推定当事人同意其随同债务一并转移；法定担保物权，如留置权，则当然转移；惟承担人和原债务人以外的第三人为原债务人提供担保的，在债务承担时除担保人同意继续担保者外，债务移转时，担保随之消灭。

　　履行承担．又称为债务清偿承担，是指债务人与第三人约定。山第三人代为向债权人履行债务，从而使债权、债务归于消灭的一种制度。在履行承担中契约之当事人为第三人(即此契约之债务人，与债务人(此契约之债权人，契约之标的为履行债务人对于他人之债务。让在大多数情况下；按照合同的相对性原则，合同义务都是由当事人自己履行的。但履行承担因第三人的履行而使债权人的全部或部分债权得到实现；有利于债权人债权利益的实现，同时不损害债务人的利益，也符合合同自由原则，如果法律未规定或当事人未约定必须由债务人亲自履行，或者根据合同性质并不要求由当事人亲自履行的，第三人的代为履行自应得到法律的承认。

　　履行承担与债务承担在外观上具有相似之处，二者都是由原债权、债务关系以外的第三人(承担人)向债权人履行债务，从而使原来存在的全部或部分债权、债务关系归于消灭。但二者的法律效果迥然有别，对二者的区分直接影响到法律的正确适用。

　　债务承担与履行承担的主要区别表现在：

　　第一，形式不同。债务承担合同既可由债务人和承担人订立，也可由承担人直接和债权人订立；履行承担合同只在债务人和承担人之间订立。

　　第二，生效要件不同。债务人与承担人之间订立的债务承担协议须经债权人同意方可生效；而履行承担合同的订立，无须征得债权人的同意即可生效。

　　第三，效力不同。债务承担属于债的移转的范畴，为债务主体的变化，承担人已加人到与债权人的债权、债务关系中，取代了原债务人的地位成为了新债务人，使原债务人免除债务脱离合同关系。

　　债权人也因债务承担直接取得了对承担人的请求权，承担人不按约定履行债务，需向债权人承担违约责任，原债务人则无权请求承担人为给付或赔偿。而履行承担属于债的履行方式的范畴，债务主体并没有发生变化，其成立不能使债务人免除债务而脱离合同关系，债权人没有取得对履行承担人的直接请求权，承担人也无须向债权人承担违约责任。但因债务人和承担人之间存在合同关系，承担人对债务人负有向债权人为清偿的义务，在承担人未向债权人履行或履行不符合约定时，债务人可请求承担人为履行，并对由此造成的损失请求赔偿。故履行承担又被称为内部承担。

　　上述可见，债务承担和履行承担在理论上的分野是明确的，但在实践中，免责债务承担和履行承担的界限有时并非十分清晰，极易发生混淆。对二者的区分判断，根据立法规定和学说解释，通常可从两个方面进行把握：

　　其一，从保护承担人的角度看，没有第三人的同意，任何人不得为第三人设定义务。如果债务人和第三人之间的约定不明，而第三人对债权人是否享有请求权提出异议的，应推定为履行承担。即将当事人约定的是免责债务承担还是履行承担的异议权赋予给了作为第三人的承担人，如果承担人否认为免责债务承担，在约定不明难以判别的情况下，推定为履行承担。如《德国民法典》第329条规定：“契约当事人之一方并非为债务承担，而仅负担对方对债权人应为清偿之义务时，如有疑义，推定债权人不得取得对此人直接请求清偿的权利。”我国台湾地区学者也认为，“承担人不因与债务人订立债务承担契约，而当然负有代债务人为清偿之义务，盖承担契约在使第三人直接代替债务人而为债务人，而使负担清偿债务之义务，则为履行承担之效果，二者性质上不同，应为两事。惟当事人之意思表示不明时，可认为有履行承担约束之结合。”

　　其二，从保护债权人的角度，以债权人是否同意由承担人替代原债务人而免除原债务人的责任，来判断是免责债务承担抑或是履行承担。根据学说对《德国民法典>>第415条规定的解释，对债务人与承担人作出的，由承担人以免除债务的效力承担债务的约定，只有债权人表示同意时，免责债务承担行为才具有当事人欲求的对外效力(《德国民法典》第415条第l款、第2款)。如果没有债权人的同意，此项行为只能在当事人之间产生履行承担的内部效力(《德国民法典》第415条第3款)。换言之，债权人未为承认或拒绝承认免责债务承担的，则债务人和承担人之间的协议只产生履行承担的效力，债权人虽不能对于承担人直接请求履行债务，但承担人对于债务人，则仍负有向债权人为给付的义务。

　　辅助履行人是辅助债务人为履行的人，主要包括代理人和使用人。辅助履行是由债务人基于委托或雇佣关系而为的履行，虽从外观上辅助履行和免责债务承担都表现为是由原债务人以外的人直接履行债务以消灭债权人与债务人之间的债权、债务关系，但二者的区别是明显的。首先，在法律效力上，辅助履行中，辅助人不履行或不适当履行债务的，由债务人而非辅助履行人承担责任，这点与履行承担的特征相同；而免责债务承担则是由新债务人(承担人)承担责任，原债务人已退出了债之关系。其次，免责债务承担中，承担人是以自己名义履行债务，而辅助履行中，辅助履行人是以债务人的名义履行债务。除此之外，辅助履行与免责债务承担之间在合同成立形式、构成要件等方面均有较大区别。

　　我国《合同法》第65条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行义务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。该条是对由第三人履行合同的规定。

　　履行承担系在债务人和第三人之间订立协议，而由第三人履行合同则是由债权人和债务人之间订立协议，二者在缔约主体上存在区别。但在法律效力上，由第三人履行合同中，第三人不履行债务的，应由债务人承担违约责任，这与履行承担完全相同。故履行承担与免责债务承担的区别，对由第三人履行合同与免责债务承担也基本适用。

　　第三人清偿，又称代为清偿，是指债务人之外的第三人以自己名义代债务人向债权人为清偿，以消灭债权人和债务人之间的债权、债务关系的一项制度。免责债务承担、履行承担、由第三人履行中，作为承担人的第三人一旦实际履行，在客观上产生了第三人清偿的效果，即均因第三人的清偿而使债权、债务关系归于消灭。但免责债务承担与第三人清偿为具有不同调整内容的制度。免责债务承担中，在承担协议有效成立后，不管承担人是否实际为清偿原债务人的债务即被免除；而第三人清偿制度中，只有在第三人实际为清偿后，债务人对债权人的债务才归于消灭。

　　1、债务承担的性质不同。免责的债务承担是债务的特定承受，即第三人是对原存债务的承受，而非新债务的承担。并存的债务承担则属于新的债务负担，因为并存的债务承担的结果并不导致原债务人免除其合同债务，而且第三人的债务与原债务人的债务不必相同，所以应该视为一项新产生的债务负担，并非债务的特定承受。

　　2、二者主体的变更不同。一个是原债务人脱离债的关系，一个是第三人加入到债的关系中，与原债务人并列成为债务人。

　　3、二者成立的条件不同。一般理论界认为，免责的债务承担因为原债务人要退出债的关系，所以其转移债务需要经过债权人的同意；但是并存的债务承担中，因为原债务人仍然在债的关系中，所以其转移债务不需要经过债权人的同意。

　　4、第三人承担债务的方式和范围不同。免责的债务由新的债务人承担；并存的债务承担由原债务人和新加入的第三人承担连带责任。

　　一、免责债务承担与保证的关系

　　在人的担保中，即在主债之上存在保证关系，此时，主债权抑或主债务的移转对保证关系是否移转在法律规制上存有区别。在主债权转让时，保证债权无须征得保证人同意而随之移转，保证人需对新债权人承担保证责任，此在上文已有论述。而对于主债务转让的，保证债务并不当然转移，非经保证人同意，保证人不再承担保证责任。

　　《担保法》第23条规定，“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。最高法院司法解释进一步规定，“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任”。

　　法律上对主债权和主债务的转让对保证责任是否当然随之转移采不同规则，理由在于：在主债权转让的情况，仅是主债权人发生了变化，对债务人履约能力不发生影响，从而不会对保证人的利益造成损害；而在主债务移转的情况下，因履行债务的主体己发生变化，债务人的履约能力对保证人利益的影响甚大，故法律设有债务移转需征得保证人同意，否则保证人不再承担保证责任的限制，避免保证人利益遭受不必要损害。

　　二、免责债务承担与物的担保的关系

　　在抵押、质押、留置等物的担保关系中，主债权、债务的移转对担保关系的影响与保证之间存在诸多相同之处，但也有相当的区别。

　　在主债权转移的情况下，抵押、质押、留置等担保债权也应随之转移，其理由与保证债权随主债权移转相同。而在主债务转移时，物的担保关系是否能不经担保人同意发生移转，因不同情况而有所区别。

　　其一，在担保物系债务人之外的第三人提供的情况下，主债务的移转未经担保人同意的，担保人不再承担担保责任。因为不同债务人的履约能力有差异，债务人的变更对担保人是否承担责任，承担责任的范围均有直接影响，故未经担保人同意的主债务转让，抵押人、质押人与保证人相同，不再承担担保责任。

　　其二，在担保物系债务人本人提供的情况下，不同国家的立法有不同的规制模式。一种模式是，不区分担保物为债务人提供还是由第三人提供，凡是未经担保人同意的主债务转移，担保人均一律不再承担担保责任。例如，《德国民法典》第418条第l款规定，“为债权设定的担保权和质权，因债务的承担而消灭。为债权设定抵押权或者船舶抵押权的，与债权人放弃抵押权或者船舶抵押权相同。保证人或承担债务的当时担保标的的所有权人对此表示同意的，不适用上述规定。另一种模式是，对担保物是由债务人提供还是由第三人提供的情形予以区分，担保物是第三人提供，主债务转移未经担保人同意的，担保人不再承担担保责任；但担保物是债务人提供的，主债务转移即使未经担保人同意，担保责任并不因此而消灭。

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