權利窮竭原則

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　　權利窮竭原則，是指知識產權所有人或經其授權的人製造的知識產權產品，在第一次投放到市場後，權利人即喪失了對它的進一步的控制權，權利人的權利即被認為用盡、窮竭了。凡是合法地取得該知識產權產品的人，均可以對該知識產品自由處分，只要不侵犯知識產權人的獨占權。權利窮竭原則是知識產權法的一個重要問題。權利窮竭不但與知識產權的特點、知識產權客體的特點及知識產權法的宗旨等知識產權基礎理論問題相關，而且同現實生活中出現的平行進口問題相聯繫。如何使知識產權保護在不損害權利人利益的情況下實現社會利益的平衡，保證商品的自由流通，即是研究該課題的意義所在。

　　從知識產權功能的角度來說，權利窮竭的理論基礎就是經濟利益回報。知識產權制度的建立，旨在保護髮明創造人、作品創作者的權利，使其在沒有別人同其競爭的條件下充分利用自己的知識產品以實現自己的經濟利益。知識產權的本質乃是利益問題。

　　它將經濟特權授予個人或是單位完全是為了產生更大的公共利益。而權利窮竭原則，則是對知識產權所有人的權利所進行的一種限制，“是為了平衡知識產權人專有權所產生的負面效應所設置的，其主旨是對知識產權人的權利加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通。”[1]（P62）目前，學界普通認為，知識產權的基本特征之一是其獨占性或者說是專有性，這和商品的自由流通恰恰是矛盾的，權利窮竭原則正是為瞭解決這種矛盾而產生的。保證商品的自由流通是權利窮竭原則的目的所在。但是筆者認為，權利窮竭原則的理論基礎是經濟利益回報理論，即知識產權所有人基於法律的規定而獨占性地製造並銷售其知識產權產品後，他已經從這種獨占性的製造、銷售活動中獲得了應得的經濟利益，知識產權的基本功能已經實現。知識產權制度賦予了權利人獨占性的權利，保證權利人在沒有他人假冒、仿造的情況下充分利用其智力成果製造、銷售知識產權產品，從而實現自己的經濟利益。權利人在依靠這個獨占性保證條件獲得充分的經濟利益回報後（第二次利益回報），知識產權的功能已經實現，他不應該再繼續對該知識產權產品施加進一步的控制。否則，就有礙於商品流通，有損於社會公眾的利益。

　　從法理學的角度來說，權利窮竭的理論基礎就是私人利益與社會利益的平衡。如果將權利窮竭原則納入法理學、法哲學分析，則可以這樣認為：從法律思想上看，19世紀末，權利本位由個人本位逐漸向社會本位轉化，特別是進入20世紀後，這種轉化更為明顯。早期的權利本位主義崇尚自由，倡導權利，這一思想表現在知識產權領域就是知識產權是一種絕對性的、排他性的權利，除了具有時間性和地域性這兩個特征外，它被賦予了與所有權相同的意義。最初的知識產權幾乎不受任何限制。而隨著社會的發展、法律思潮的進步，個人權利本位逐步讓位於社會權利本位。社會權利本位則由極端尊重個人權利自由轉變為更加註重社會利益，更加註重社會利益的維護和社會的全面發展和進步，註重個人利益與社會整體利益的平衡。社會本位思想體現在知識產權領域，即是對知識產權人的權利加以必要的限制。權利窮竭原則即是限制措施之一，它體現了知識產權保護中的個人利益和社會利益的平衡。知識產權法中的權利窮竭原則的價值目標就是為了平衡個人利益和社會利益以實現社會的公平和正義。

　　1、專利權

　　在專利權領域，專利權人自己製造、進口的專利產品或者專利權人授權他人製造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，一旦投放到市場上去之後，專利權人對其專利產品即失去了控制。產品的受讓人或其他人使用、銷售或許諾銷售該專利產品的，不視為侵權。從所有權的角度說，權利窮竭原則是合情合理的。專利產品的受讓人在支付了產品的價金後取得了產品的所有權，作為所有權人，專利產品的受讓人當然可以自由處分其產品。在此專利產品和一般產品並無區別。只不過在專利產品上同時存在著兩種不同的權利，即專利權和所有權，但這兩種權利分屬於不同的權利人———專利權人和專利產品的受讓人。專利產品的受讓人取得的僅僅是專利產品的所有權，專利權仍屬於專利權人（知識產權與載體物權相分離）———適用專利權窮竭原則，體現在該產品上的使用權和銷售權應該窮竭，否則專利產品的受讓人購買該產品就失去了意義。

　　把握專利權窮竭原則需要註意的是：專利權窮竭的對象是投放到市場上的每一件專利產品的專利權，這可以用利益回報理論來解釋。對投放到市場上的專利產品，專利權人已經從銷售中獲得了相應的利益回報，專利權已發揮了其作用，因此，他不應該再對專利產品實施進一步的控制，但專利權人就整個發明創造的專利權並沒有窮竭。專利權窮竭原則只適用於合法地投入到市場的專利產品，未經許可而投放市場的所謂專利產品不存在權利窮竭問題。合法投放市場的專利產品包括：專利權人投放到市場上的專利產品；專利權人授權他人（被許可人）投放到市場上的專利產品；由先使用權人投放到市場的專利產品；由強制許可受益人投入到市場的專利產品；政府機關批准推廣應用專利而投放到市場上的專利產品。[2]（P185）

　　專利權窮竭原則不僅適用於經專利權人同意而投放到市場上的專利產品，而且適用於專利權人因為某種道德義務或法律義務所投放到市場上的專利產品。首先，對於先用權人向市場上投放專利產品，我國《專利法》第63條第2款規定不視為侵權行為。畢竟先用權人是在專利權人專利申請日以前就已經製造相同產品、使用相同方法或者已經作好製造、使用的必要準備，他並沒有利用專利權人的發明創造，而是利用自己獨立搞出的發明創造。為了保護先用權人的在先權利及其先行投資，法律做出這樣的規定，實質上是在先用權人和專利權人之間進行了利益平衡。因此，專利權人對由先用權人投放到市場上的專利產品也沒有進一步控制的權力，即附著在這批產品上的專利權窮竭了。如果允許專利權人對先用權人投放市場的專利產品施加控制，必然會妨礙該產品的流通。如此不但損害了消費者的利益，更損害了先用權人的利益，造成先用權人的先用權事實上被限制的後果，這與法律承認先用權人的先用權的規定是相悖的。其次，對於由於強制許可和推廣應用而投放到市場上的專利產品，雖然對專利權人來說是非自願的，但專利權人同樣對這種產品失去了進一步控制的權力，即專利權窮竭。因為專利權人對於該種產品已實現了其經濟利益（我國《專利法》第14條、第54條明確規定，推廣應用實施單位和強制許可的被許可人應當向專利權人支付合理的使用費），這種經濟利益是一次性的。獨占權的實質是權利人享受專利法所授予的獨占性條件而獨自獲利，在頒發強制許可證的情況下，專利權人對被許可人投放市場的專利產品也實現了其經濟利益。專利權的目的已經實現，因此專利權人無權再對該產品進行控制。如果說專利權人對強制許可和推廣應用而投放到市場的專利產品依然享有專利權，產品的使用和銷售依然受制於專利權人，那麼專利的強制許可和推廣應用就失去了意義。

　　2、商標權

　　在商標權領域，權利窮竭表現為：一旦註冊商標所有人將載有其商標的商品合法置於流通領域後，商標權人即喪失了對該批產品的控制權，表現在該商品上的商標權即歸於消滅，商標權人的商標權窮竭，任何人再銷售該商品的行為，均不視為侵權。如果商品受讓人在轉售商品過程中，未經註冊商標所有人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又重新投入市場，則轉售人的這種行為是一種侵犯商標專用權的行為。在此情況下，商標權人的商標權並未窮竭。修訂後的《商標法》第52條第4項對此作出了明確的規定：“未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換註冊商標的商品又投入市場的；”屬於侵犯註冊商標專用權的行為。最著名的案例即是1994年發生在北京的“楓葉、鱷魚”之爭，[3]（P12）專家們見仁見智，各抒己見。但由於當時的《商標法》對此沒有明確規定，該案曾長期擱置。筆者認為新《商標法》之所以增加了第52條第4項這一規定，或許就是因為該案的啟示。

　　為什麼轉售者在轉售過程中撤換商標，是侵犯商標專用權的行為呢？按照商標權窮竭理論，商標權人對第一次投放到市場上的商標商品不是無權控制了嗎？筆者認為：商標的基本功能是區別商品或服務的來源，基於此商標所有人享有以他所有的商標銷售其產品的獨占權。在“楓葉、鱷魚”一案中，轉售人撤換商標的行為，恰恰破壞了商標區別來源的基本功能。消費者從產品上的“鱷魚”商標上看不到“楓葉”的影子，“鱷魚”誤導了消費者，欺騙了消費者，而“楓葉”企業創出自己品牌的希望也被斷送了。“楓葉”表示商品來源的功能完全喪失，“楓葉”商標和商品的聯繫被切斷。因此，這種撤換他人註冊商標、又將產品置於流通領域的行為是一種侵犯商標專用權的行為。在這種情況下，商標權人的商標權並沒有窮竭，他有權要求最終消費者在購買的商品上看到自己的註冊商標。

　　3、著作權

　　在著作權領域，權利窮竭原則體現在發行權的窮竭上。即著作權人將作品原件或複印件以出售或贈與的方式向社會公眾發行後，他人可以自由傳播作品而不受著作權人的限制，即發行權只能行使一次。著作權人從作品的首次銷售中獲得了相應的經濟利益，他就不能再對作品的轉銷、分銷等加以控制。我國著作權法對發行權窮竭問題無明確規定，但實踐中一般不承認著作權人在正常行使一次權利後可繼續控制其作品的流通。和專利權窮竭相同的是，著作權人發行權的窮竭也是針對合法投放到市場上的版權產品而言的，是附著在這些產品上的發行權窮竭了，其整個作品的發行權並沒有窮竭。我國修訂後的著作權法將出租權獨立於發行權，在原《著作權法》的規定中，出租是發行的一種方式，既然著作權人的發行權實行窮竭，那麼發行權項下的出租權同樣也適用權利窮竭。而新《著作權法》將出租權獨立列出，就意味著著作權人的發行權可以一次窮竭，但其出租權並未窮竭。對著作權作品的出租，著作權人有權加以控制。對出租權不窮竭作出明確規定的是國務院於1992年9月頒佈、施行的《實施國際著作權條約的規定》。其中第14條規定，外國作品的著作權人在授權他人發行其作品的複製件後，可以授權或禁止他人出租其作品的複製品。也就是說，在著作權人的發行權窮竭後，出租權依然存在，並未窮竭。

　　知識產權的基本特征之一是具有地域性。依照一國法律產生的知識產權只在本國或本地區內有效，一旦越出國界，知識產權便失去其法律效力。正因為如此，各國為了加強相互間的知識產權保護，而簽定了一系列的雙邊協定、互惠協議及國際公約，等等。

　　權利窮竭是對知識產權的一種合理限制。知識產權具有地域性，那麼權利窮竭有沒有地域性呢？對於這個問題主要有兩種觀點：權利窮竭和知識產權本身一樣，都具有地域性，權利在一國窮竭並不導致其在國際市場上窮竭，權利人一旦自己或經其同意將知識產權產品投放市場，在世界範圍內的對該批產品的權利便窮竭了。如何看待這個問題？筆者認為，首先要正確地理解權利窮竭和地域性這兩個不同概念的內涵。權利窮竭原則本來是國內法的規定，其初衷是為了平衡知識產權權利人和知識產權產品所有人的利益關係，保證商品在國內的自由流通。而地域性則是知識產權的基本特征之一，知識產權是國家法律的產物，對知識產權的取得、保護等都是由一國法律規定的，不受其他國家的影響。儘管這是兩個不同的問題，但是二者之間是有一定聯繫的。

　　權利是國家法律賦予的，具有地域性，而權利窮竭作為對權利的一種限制自然也就具有地域性。何況，當時國際貿易並不發達，知識產權產品主要在國內流通。但是後來，隨著國際貿易的發展，知識產權產品也開始走向國際市場，而不局限在一國內流通。尤其是隨著全球經濟一體化的發展，這種情況更為明顯。而知識產權產品在國際市場流動過程中，就有可能損害他國知識產權權利人的利益，於是知識產權產品進口國的知識產權人往往以知識產權的地域性、獨立性等來反對平行進口，平行進口商則以權利窮竭為由進行抗辯。由此，產生了權利窮竭是否具有普遍性或說權利國際窮竭的問題。可見，最初並無權利窮竭的普遍性與地域性之爭的，只是隨著國際貿易的發展和平行進口的出現才產生了這樣的爭論。其次，要正確地解讀國際窮竭學說。權利窮竭普遍性是對權利窮竭地域性的發展。承認一國知識產權權利窮竭的普遍性並未擴大該權利的效力範圍，它仍然要立足於知識產權產品的進口國。只不過同一權利人在另一國行使其知識產權的行為對他在本國的相關知識產權的效力產生影響，這種影響是具體的。按照權利窮竭的普遍性，權利窮竭不僅僅是權利人對投放本國市場的產品的權利窮竭，對於由權利人自己或其被許可人投放國外市場的產品被平行進口到本國時權利同樣窮竭。對這一問題存在認識上的誤區，那就是脫離具體的知識產權產品談權利窮竭。撇開具體的知識產權產品去談權利窮竭的普遍性是沒有任何意義的。權利窮竭是針對具體的知識產權產品而言的，是權利人“對由其本人或經其同意投放市場的知識產權產品”的權利窮竭，是體現在具體知識產權產品上的某些權利的窮竭，是具體權利的窮竭，而非抽象的、全部的知識產權權利的窮竭。以往的論述都離開具體的知識產權產品來談權利窮竭，結果得出了錯誤的結論。

　　國際窮竭說有其存在的合理性。國際窮竭說基於知識產權的功能或目的，強調權利人只能獲得一次回報。不管權利人在多少個國家獲得多少個權利，對同一批產品權利人只能獲得一次收益，不能重覆獲利。其優點是可避免權利人利用國內獨占權人為地分割市場，實行差別定價；缺點是降低了一國知識產權的商業價值，降低了對權利人的保護程度。

　　權利窮竭原則（國際窮竭說）是支持平行進口的理論支柱，而地域性原則則是反對平行進口的理論依據。平行進口，是在國際貿易中，當某一知識產權獲得兩個以上國家的保護時，未經知識產權權利人或者獨占許可證持有人的許可，第三人所進行的進口並銷售知識產權產品的行為。[1]（P61）它的特征：一是平行進口的商品是通過購買等合法手段取得的，而不是通過走私等非法渠道獲得的；二是平行進口的商品是知識產權權利人製造或許可他人製造並銷售的，是正宗商品而非冒牌貨。三是平行進口所涉及的知識產權在進口國受到法律保護。四是平行進口的進口行為未得到進口國知識產權人的同意。平行進口是否侵權在知識產權不同領域不盡相同。有人主張在專利權和版權領域，我們應採用地域性原則，禁止平行進口，在商標領域採用權利窮竭原則，有條件地允許平行進口。[1]（P61）適用權利窮竭原則就能判斷平行進口是否侵權？

　　首先，在專利領域，對於平行進口行為來說，爭議的焦點是：專利權人就同一發明創造在甲、乙兩個國家同時享有專利權時，如果專利權人在甲國自己銷售或許可他人銷售其專利產品，並且沒有附加任何限制條件，購買者將其合法購買的專利產品進口到乙國的行為是否侵犯專利權人在乙國的專利權？[4]（P67）採用權利窮竭原則分析，可以得出這樣的結論：進口商並沒有侵犯專利權人在乙國的專利權。無論這批專利產品是專利權人自己在甲國銷售的，還是許可他人在甲國銷售的，他都從銷售中得到了利益回報，他的專利權經過專利產品的首次銷售已經窮竭，他不能從這批專利產品中獲得二次回報。因此，進口商的進口行為沒有侵權。如果一國政府從自身的經濟政策以及貿易政策等方面出發，在法律中規定專利權人享有進口權，則此時進口商未經專利權人許可的進口行為就構成了侵權。我國專利法第11條也規定專利權人享有進口權，專利權人可以此對抗第三人的平行進口行為。這體現了國家對專利權人的保護程度的提高，即允許專利權人對其專利產品獲得二次回報。

　　其次，在商標領域，根據商標權窮竭原則，一般情況下，平行進口不構成侵犯商標權。商標商品的平行進口或說商品的轉售、分銷是一種正常的商業活動，它不是針對商標進行的，一般來說和商標權無關，它是一種非商標行為。平行進口商進口的商品是合法貨物———合法製造並使用合法商標，並非假貨或冒牌貨。既然平行進口的商品使用的商標不存在假冒和非法使用的情形，那麼平行進口就不侵犯商標權。商標註冊人通過直接使用或許可他人使用已經實現了經濟利益，他就無權對別人的非商標行為———平行進口加以限制。在一般情況下，商標商品的平行進口不侵犯商標權。世界上大多數國家也都認為商標商品平行進口不侵權。當然，並非在所有的情況下平行進口都不侵權。在商品流通過程中，如果商品的質量發生了變化，商標已經不能標示商品的穩定質量，則商標權人有權禁止平行進口。甚至有的時候，商品的質量並未發生變化，只是轉銷商在轉銷過程中對商標商品重新進行了包裝或重貼標識，而商標權人認為轉銷商的行為破壞了商標的識別功能或是損害了商標的聲譽，在這種情況下商標權人也有權禁止平行進口。

　　再次，在著作權領域，關於平行進口的問題和專利領域相似。著作權人在甲、乙兩國享有對某部作品的專有權，現權利人將其在乙國對該作品的發行權以獨占許可的形式授予被許可人。甲國的進口商從乙國的獨占被許可人那兒購得被許可人發行的作品，並輸入到甲國，那麼，進口商的行為是否侵犯了著作權人在甲國的發行權？從權利窮竭的角度分析，進口商的行為不侵權。最根本的原因還是著作權人已經從獨占許可使用費中獲得利益回報，其發行權已經窮竭。但是如果甲國法律側重保護本國著作權人的利益，在法律中規定著作權人享有進口權或者明確禁止平行進口，則平行進口行為就構成侵權。

　　世界知識產權組織也傾向於賦予版權人以進口權。我國《著作權法》中沒有規定版權人的進口權，但《實施國際著作權條約的規定》賦予了外國作品的著作權人以進口權。美國政府原則上是反對平行進口的。這說明在版權領域權利窮竭原則並不能完全用來支持平行進口。

　　綜上所述，權利窮竭原則可以用來支持平行進口，但它並非是判定平行進口是否侵權的唯一依據，平行進口是否侵權最終要取決於一國政府的經濟政策、貿易政策以及體現該政策意圖的相關的法律、法規的規定。而法律是由利益決定的，它對社會關係中的各種客觀利益現象進行有目的、有方向的調控，以促進利益的形成和發展。