代位析產訴訟

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　　代位析產訴訟指法院民事強制執行過程中，在被執行人 （債務人）與他人享有共有財產而不主動析產清償債務的情況下，由申請執行人（債權人）依法代替被執行人（債務人）提前的析產訴訟。它是最高人民法院通過《關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》設立的，為強制執行債務人與他人的共有財產時，解決實體權利糾紛的訴訟。代位析產訴訟的設立，有利於解決法院執行難問題，具有很強的實務性。

　　1.社會根源

　　長期以來，我國公民個人的財產十分隱蔽，本就給欠債者提供了不還錢的便利。近些年，隨著商品經濟大潮的衝擊和社會價值標準多元化，傳統商業道德觀念受到嚴重的衝擊甚至蛻變，而新商業道德底線又沒有確立，誠信機構的缺失導致了欠債不還的 “老賴”日漸增多。這種社會環境下滋生的不同於往因無錢還債而情非得已 “老賴”日漸增多。而是有錢不還、能拖一天絕不早一天還債的“賴賬者”，他們的自辯理由：別人還欠著我的錢不還，憑什麼我要還你的錢？從而形成你賴我賴大家賴的惡性迴圈。

　　2.司法背景

　　“執行難”是我國法院共同遭遇的問題 ,給中國的法治建設造成了諸多隱患，使中國和諧社會的建設蒙上了陰影 。導致“執行難 ”的原因除債務人確有困難外，相當一部分是債務人採取不如實申報財產、隱匿、拖欠等手段，拒絕履行生效裁判文書。生效的裁判得不到有效且完全的執行，不但損害了債權人的利益，更嚴重是損害了司法權威，侵犯了法律尊嚴，破壞社會主義法治建設和市場經濟秩序。

　　1.財產共有人之一負有債務並且該債務已經得到了法律上的確認

　　財產共有人之一負有債務。並且該債務已經得到了法律上的確認。此為債權人申請強制執行的前提。在這裡，債務得到法律上確認方式有三：一是院作出發生效力的判決書、調解裁定，二是法院經債權人申請發出支付令後，債務人在法定期限內未提出異議，三是公證機關、仲裁構作的公證債權文書、仲裁裁決書等 。

　　2.債權人已經向法院申請強制執行

　　在債務人不主動履行前述債務時，債權人依法依法向院申請強制執行並經法院受理，即代位析產訴訟產生於執行過程中。

　　3.除共有財產外，該債務人無其他可供執行的財產

　　在執行程式中，法院應窮盡調查手段，查明債務人除了與他人共有的財產以外，沒有其他可供執行的財產，或者是其他可供執行的財產尚不足以完全清償債務。

　　4.財產共有人(債務人和其他共有人)都未主張對共有財產進行析產分割

　　債務人和其他共有人均未主動對財產進行析產分割或提起析產訴訟，導致法院無法繼續執行，債權人債權得不到充分實現。債務人或其他共有人下落不明雖然並非其主觀上不行使析產行為，但由於客觀上產生了同樣的防礙執行繼續進行和債權充分實現的結果，故也應當視為成就代位析產訴訟條件之一。

　　一、符合廢罷訴權理論

　　所謂廢罷訴權，就是羅馬法確立的債的保全制度。根據廢罷訴權原理，如果債務人實施有害於債權的行為，且債務人實施該行為時主觀上是故意的，第三人也明知債務人實施該行為有損債權人的故意，則債權人有權請求法院撤銷債務人的該侵害債權人的行為。此即合同法第七十四條規定的撤銷權的依據。後來《法國民法典》又據此創建了代位權，健全了債的保全制度。分析代位析產訴訟，完全符合債的保全原理，是對債的保全制度的又一重要補充和完善。

　　二、債權具有一定的對外效力

　　一般而言，債具有相對性，債權僅發生在特定的當事人之間。但這並不等於說債權絕對不產生任何對外效力。在特殊情況下，法律為了保障債權人的利益，確認債權可以產生對第三人的效力，即債權的對外效力。在代位析產訴訟中，債權人的債權效力便及於債務人及其他共有人，雖對共有人產生終止共有關係的影響，但對其他共有人的財產權利並不會造成損害。對此，法律在比較債權人的利益和共有人的得失後，主張了債權人之債權對債務人的共有人的效力，這完全符合法之正義精神。

　　三、以權利不得濫用的民法原則為支撐

　　基於物權的絕對性和排他性原理，共有物之共有權人是不容許其他人染指其共有物的。但是，任何權利的行使都不得侵害他人的權利和社會公共利益。若作為債務人的共有人或者其他共有人以享有對共有物的支配權為由拒絕析產致使債務人不能清償債務，便是對債權人的債權造成了妨礙，其行為便構成了權利的濫用，當不受法律的保護。那麼，承認代位析產訴訟，是否認可債權可以破除物權呢？當然不是。無論按份共有還是共同共有，都僅是所有權的聯合形式，無論是共有或是析產，都不會對所有權的權能造成損害。而且，申請執行人（債權人）僅是代被執行人（債務人）發起析產訴訟之位發動訴訟罷了，並不象代位權訴訟那樣，債權人直接從次債務人處獲得債務人的到期債權以實現自己的債權。

　　四、有利於實現司法公正

　　《查封、扣押、凍結規定》規定在執行程式中對被執行人與他人的共有財產可以查封、扣押、凍結，對其分割後被執行人享有份額內的財產可以執行。但同時也規定，在共有人協議分割不成又不提起析產訴訟的情況下，申請執行人可以代位提起析產訴訟。關於執行中對被執行人與他人的共有財產的分割，除共有人自行協商分割外，一種觀點主張通過訴訟程式分割，一種觀點主張就在執行程式中由執行機構直接分割。《查封、扣押、凍結規定》採用了前者，這更有利於司法公正。訴訟析產，共有人享有充分的訴訟權利，且有完整的程式保障機制，審判法官的裁判技能也較執行法官嫻熟，能夠查明案件事實，正確適用法律，使債權人、共有人的合法權利都能更好地得到公正的保護。

　　一、代位析產訴訟權非一般意義上的訴權

　　實體上的訴權具有隱蔽性。它是債權的一種法定權能，就如債權的保全制度中的代位權一樣。申請執行人（債權人）以自己的名義行使代位析產訴訟權的目的是排除被執行人（債務人）與他人的財產以共有狀態對債權人實現債權的妨礙，即當事人之間在民事實體上的爭議是被告之間的財產共有關係是否對原告的債權實現構成了妨礙。因此，雖稱之為代位析產訴訟權，但隱含著的是那個與原告有利害關係的民事權益—被告間的財產共有關係對原告債權實現的妨礙。程式上的訴權具有互動性。代位析產訴訟權的產生和債權的實現是一個互動的過程。首先債權人與債務人進行一次債權債務的訴訟，然後債權人（申請執行人）對債務人（被執行人）申請強制執行因被執行財產處於共有狀態受阻，再後申請執行人提起代位析產訴訟，最後執行法院恢復對被執行人財產的執行。該過程可表示為：債權訴訟—債權執行—代位析產訴訟（中止執行）——恢復債權執行。綜上可見，代位析產訴訟是債權人為一筆債權的再次救濟性訴訟，也是為執行受阻的排除性訴訟。

　　二、代位析產訴訟標的具有二元性

　　首先正如上面所講，被執行人（債務人）與他人的財產共有關係對申請執行人（債權人）債權實現的妨礙當是代位析產訴訟的基本訴訟標的。舍此，申請執行人（債權人）既無實體上的訴權也無程式上的訴權可言。其次是被執行人（債務人）與其他共有人之間的財產共有關係及該財產共有關係的終止。申請執行人（債權人）雖非共有關係的主體即共有人，但依其債權的保全權能代位（作為被執行人的共有人之位）行使共有權利而提起析產訴訟，故其當然也是該代位析產訴訟法律關係中的主體，該財產共有析產關係也當然為代位析產訴訟法律關係的客體所包含。代位析產訴訟雖存在兩個訴訟標的，但後者是依附於前者的，不具有獨立性，故對於當事人來說只能構成一個訴訟法律關係，而不能分別成立訴訟法律關係。可見，代位析產訴訟是一個附合之訴，法官應當全面審理。同時，我們還可以從以上分析看出，代位析產訴訟完全是一個獨立的訴，申請執行人（債權人）之債權已非本案的訴訟標的（已為在先之生效裁判所確定），故不屬於一事二理的情況。

　　三、代位析產訴訟主體具有特殊性

　　原告法定，即《查封、扣押、凍結規定》十四條三款中規定的申請執行人（債權人）。對該申請執行人（債權人）的理解，應有所限縮，只能包含民事訴訟裁判文書（調解書）確定的債權人、刑事附帶民事判決書（調解書）確定的債權人、仲裁文書確定的債權人、公證債權文書確定的賦予強制執行效力債權的債權人，以及其他具有強制執行效力的行政裁決書、調解協議書確定的有關民事債權的債權人，但不能包括其他申請強制執行的行政處理處罰、征收、徵用的申請執行人。如果允許行政關係的當事人就行政法律關係的標的因強制執行不能而提起代位析產訴訟，豈不將行政關係與民事關係相混淆，將行政權擴張到私權領域，這顯然違反了《查封、扣押、凍結規定》這一司法解釋的本意。關於被執行人（債務人）和其他共有人的訴訟主體身份則值得研究。除被執行人（債務人）外的其他共有人，既然是對原告（申請執行人）實現債權構成妨礙的當事方，也是對共有財產析產的被動方，故應確定為被告無疑。被執行人（債務人）的訴訟主體身份較難確定，有三種選擇。一是原告，即與申請執行人（債權人）為共同原告，依共有關係請求與其他共有人的被告析產。這樣訴訟，裁判結果似乎順理成章，但客觀上被執行人是絕對不會與申請執行人共同提起析產訴訟，而且代位析產訴訟本身就是建立在其不起訴的基礎之上的。如果法院追加被執行人（債務人）為共同原告，一則不符合代位析產訴訟成立的基礎條件，二則兩共同原告間本無共同的訴訟標的利益可言，怎能成為共同原告呢？所以，被執行人（債務人）不能作為原告。二是第三人，如合同法中的代位權訴訟一樣。但代位析產訴訟與代位權訴訟有一個根本的區別，代位權訴訟中的債務人對本案直接的訴訟結果不享有權利亦無義務，而代位析產訴訟中的被執行人（債務人）卻對本案直接的訴訟結果享有析產的權利。故被執行人（債務人）作為第三人也不恰當。這樣，唯一選擇的是被執行人（債務人）只能成為被告了，即與其他共有人構成共同被告。作為原告提起的排除因共有人不析產致原告債權妨礙之訴，所有的共有人當然應成為共同被告。至於判決結果為被告之間析產而無原告實體權利並無問題，如撤銷權訴訟的判決結果亦是如此，實務中有的案件的判決結果也有此類情形。

　　四、代位析產訴訟具有特定的構成要件

　　分析《查封、扣押、凍結規定》第十四條規定，可以從四個方面來把握。一是原告的債權已依法申請強制執行，處於法院的強制執行之中。二是被執行人（債務人）除與他人共有財產外，別無其他可供執行的財產。三是該共有財產已被法院查封、扣押、凍結，且所有的共有人已得到法院關於查封、扣押、凍結共有財產及其原因的通知。四是被執行人（債務人）、其他共有人既不協議分割共有財產也不提起析產訴訟，與法院的強制執行和申請執行人（債權人）的債權實現構成了妨礙。對照民訴法第108條的規定，上述構成要件對代位析產訴訟的起訴條件具有特別的補充性。因此，在實踐中既不能片面地依照起訴條件的一般規定而拒不受理代位析產訴訟，也不能忽視代位析產訴訟的特定構成要件當成一般民事案件受理。至於對代位析產訴訟的管轄，宜以執行機構所在地法院為恰當，既方便訴訟，又利於執行案件及時恢復執行。

　　五、代位析產訴訟中債權的實現具有間接性

　　首先，作為原告的申請執行人的訴訟請求只能是主張將被告（被執行人與其他共有人）的共有財產進行析產分割，而不能直接主張以被執行人（債務人）析得的財產向原告為給付義務，這是與代位權訴訟的重大區別。原告債權的實現，只能等析產訴訟結束後，從恢復強制執行中得以滿足。其次，法院也只能作析產判決，即對被告之間共有關係的終止和共有財產的分割及各自分享的份額作出判決，而在判決書中並不出現原告的實體權利。但是，對代位析產訴訟的調解處理則可能具有靈活性。既可以經原告同意，被告（全體共有人）自願達成析產協議分割共有財產；也可以經被告（全體共有人）同意，原告直接取得相應份額的財產以抵償被執行人（債務人）的債務；還可以經被告（全體共有人）同意，由原告取代被執行人（債務人）的共有權抵銷其債務，原告與其他共有人重新構建新的財產共有關係。