專利拍賣

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　　專利拍賣是指專利權人或專利申請人將自己擁有的專利權或專利申請權以協議交易、掛牌出售以及公開競價拍賣等方式與購買方進行買賣的行為。

　　專利拍賣由一種變價途徑而演化為技術流轉方式，專利權人的被動處理到主動交易，該轉變背後所隱含的是專利權性質與市場機制的互動機理。

　　1．專利權的排他性使其具備可流轉性

　　在保護期內，專利權人有權禁止未經其許可的實施行為，這種排他使用權在效果上類似於壟斷，而且屬法律豁免的合法壟斷；在市場層面，壟斷者可憑藉其壟斷地位獲取競爭優勢，但同時因與公平競爭秩序不相容而受政府規制，壟斷在市場競爭中屬於“稀缺品”。專利的經濟價值在於其壟斷屬性，拍賣制度則通過公開競價提供專利權這種具有壟斷屬性的產品，而且比傳統的專利許可、合同轉讓方式更有效率、更為透明，無疑對市場競爭者具有莫大的吸引力。

　　專利的商業價值不在於智慧成果本身，而在於對智慧成果的控制權。專利權的絕對性、排他性限制並消除了知識成果本身具有的非消耗性、使用的非競爭性，提升了權利人對於技術成果的控制，而對於權利的有效控制是專利拍賣能夠進行的前提之一。專利權的內在屬性與拍賣的制度設計具有共通性。同一技術主題可能同時存在若幹個研究者，但專利權僅授予在先申請的發明人或申請人，允許其在特定時間對該專利技術獨占實施；拍賣制度實質上是一種特殊買賣合同關係，通過公開競價將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者。二者背後的共通點是，通過提倡競爭來獲得最優結果。

　　2．專利拍賣優於傳統的技術交易模式

　　傳統技術交易主要採用合同、談判方式，在該模式之下，交易完成需要如下過程：第一，轉讓方或受讓方需要尋找潛在的交易方，搜尋過程往往會耗費相當的成本；第二，與尋找到的交易方進行接觸和談判，難以評估的專利價格、信息的不充分、交易市場的不透明等因素，均會增加談判成本和交易失敗的風險。

　　而在專利拍賣中，公開竟價機制的運行會降低以上的成本及風險。一是尋找潛在交易方由拍賣機構等中介方完成，交易雙方無需負擔該階段的成本。二是專利拍賣的優勢在於為買方與賣方提供了共同的開放平臺，並使雙方預知了交易效果，競買人之間公開競價、委托人公開專利信息、中介結構對專利的檢索與評估等提供了從專利技術到價格等全方位的信息，有助於建立一個公開透明的市場。三是公開競價具有價格發現功能，拍賣過程中必然涉及估價問題，並經過競價能夠體現拍賣品的潛在價值，正是這個過程體現了拍賣市場的價格發現功能。

　　專利拍賣中公開競價等一系列機制的設置彌補了傳統技術交易的不足，節約了買賣雙方的交易成本，並且有助於專利技術價值的正確評估。

　　3．專利拍賣具有現實需要

　　專利權的排他性使其具有可拍賣性，且專利拍賣與傳統技術交易模式相比具有公開透明、成本節約等特點。除此之外，客觀的現實需求也是專利拍賣推進的一個重要原因。

　　技術創造領域的專利積壓，迫切需要比傳統交易方式更有效率的方式。我國技術科研單位承擔的科研及創新工作中不乏優秀的專利技術，但由於缺乏市場化的渠道，無法彌補科研成本投入，許多專利技術處於待轉化的閑置狀態。

　　專利技術的增多，交易規模的擴大，同樣要求更加有效、公開及透明的交易市場。“知識產權的價值正在提升，事實上，它們的價值正在逐漸增大已難以進行私下秘密交易。隨著數字經濟的誕生，世界範圍的知識產權在迅猛增加，交易量從1990年的100億美元到2007年的2000億美元。”專利拍賣的高效、快速、公開透明的特性，不僅有利於高價值的專利技術的轉讓，而且能夠滿足大規模專利技術出讓的需求。

　　傳統的專利技術交易方式以協議交易和談判交易為主。多是技術方先進行簡單信息發佈，然後是企業和技術方一對一談判和協議交易。交易通常是秘密進行的，雙方閉門談判交易，外人無法知悉，即所謂的“隱形交易”。這種方式相對單一，規模較小，雙方相互選擇餘地有限，常常出現專利技術供給方和需求方信息溝通不暢，所需時間較長，成交效率不高，導致專利技術轉化率低。相比與傳統的談判交易方式，專利拍賣有以下優點。

　　首先，專利權人可以廣泛選擇交易伙伴。實際上，專利拍賣的參與者，從大型跨國公司，到中小企業，再到一些科研機構都對這個市場感興趣。

　　其次，技術中介通過對互補性專利的整合，提升專利的價值。在專利拍賣中，知識經紀人還可以把相關專利打包出售，使專利購買人輕鬆穿越“專利叢林”而沒有後顧之憂。

　　(1)專利拍賣的平均成交率偏低

　　以海洋托莫公司為例(ICAPOceanTomo)，截至2009年夏共舉行10場拍賣會，除在歐洲的兩場外，其餘8場均在美國。具體情況如下表1所示：在10場拍賣中，平均成交率為35．5％，最低為7．06％，最高也僅達到61％。相較於藝術品拍賣市場(佳士得2009年拍賣成交率為80％)，如此低的成交率是多種因素相互作用的結果。

　　首先，市場評估機制的缺乏，導致專利權人的預期價格過高，這是專利拍賣成交率偏低的主要原因。專利權人對其所持有的專利通常有高估傾向，尤其是在缺乏系統完整的專利評估機制的情況下，權利人沒有相應市場價格的引導，對專利的價格設置過高，最終導致流拍。如在2006年世界首次專利拍賣中，整個過程只有1／4的成交率。在許多情形中，拍賣標的吸引了眾多競標者，但未能達到權利人堅守的底價，本次拍賣低估了給專利等知識產權估價的難度。

　　其次，在知識產權交易中，權利人和競買者對於價格評估的方法不同：競買人在評估專利價值時主要考慮未來專利收益的現值，而權利人則以市場以及個人預期為判斷基礎。

　　最後，專利拍賣未能預留給潛在競拍人足夠的時間用於決策。在慕尼黑舉行的首屆歐洲專利拍賣會上，組織者未能給購買者足夠的時間，參與競購需要6周的時間去研究拍賣的知識產權、進行法律盡職調查以及財務核算。競拍者對參與競拍行為的決策是建立在成熟嚴謹的調查結果基礎之上的，如法律上的盡職調查通常需要相當的時間來進行，加上財務評估整個過程也需要一個時間周期，這就要求拍賣會的組織者對拍賣的時間流程安排要合理。

　　(2)潛在的“專利怪獸”以及“技術壓制”

　　“專利怪獸”是專利法領域含有特定含義的詞語，意指特定個人或公司購買專利但並不使用，而是潛伏等待與專利相關的產業或公司成長之後，要求許可費或者通過訴訟獲取利益。錶面上，專利怪獸的運作模式與專利拍賣似乎不相容：專利怪獸通常以低價購買專利，而拍賣專利往往是最高價成交。但是這並不排除專利怪獸介入拍賣市場的可能，專利拍賣所提供的開放式技術交易平臺、較低的最終成交價格(根據前述圖表顯示，某些最低成交價格為11000美元)均給予專利怪獸以可乘之機。

　　與專利怪獸相類似，“技術壓制”指特定競拍人參與專利競拍，目的在於防止競爭、壓制新技術開發。技術壓制也可能遭遇前述的價格問題，但是當使用新技術的潛在收益高於已有技術收益時，技術壓制可能會出現。雖然“專利怪獸”、“技術壓制”對於初步發展的拍賣市場而言似乎過於遙遠，但若從長遠來看，這一問題需要慎重對待。

　　作為非傳統的技術交易模式，專利拍賣是知識經濟背景下的市場實踐，起步晚但發展迅速、前景廣闊但問題頗多，需要立法、行政和市場機制三方面的協同作用，具體有如下建議。

　　1．增強意識

　　專利拍賣對於國際及國內而言，均處於探索發展階段，在完備交易模式的同時，市場認可度的提升亦不可或缺。改變人的傳統思想和慣性思維去接受新的事物是比較難的，觀念的轉變需要施以積極的外在影響來完成：首先，制度層面的規定能夠確立該技術交易模式的法律地位，並藉助法律文化的傳播路徑來促進公眾對專利拍賣的認識提高；其次，中介機構通過項目說明、個案展示，利用新聞媒介將專利拍賣的正面信息傳遞給社會公眾，也能提高認可度；最後，通過不斷的專利拍賣實踐以實證的方式展示其發展前景，並擴大市場規模，最終使得專利拍賣成為與談判、合同相並行的技術交易模式。

　　事實上，意識的提高能通過下文所述的機構建設、制度完善及程式設計來實現，而且較高的市場接受度亦有利於專利拍賣的不斷完備，二者相輔相成。

　　2．建設機構

　　專利拍賣成交率偏低、市場規模較小的部分原因是由於專利價格評估市場、中介服務機構的缺位所造成的。成熟、專業的評估及中介服務機構對於技術交易市場至關重要。

　　專利的價格評估涉及法律、經濟及技術三個維度，同時需要存在相關技術領域的活躍市場以提供價格參照，是高度專業化、精細化的過程，因此評估機構需要具備相應的資質及技術能力。行政機關應對專利價格評估機構的資質要求、設立申請、日常運營、監管、責任承擔等制定相應的規定並予以規範化，避免評估市場出現主觀臆斷、多而雜亂的局面。中立性、專業化的價格評估機構與專利拍賣的價格發現機制共同為交易各方提供價格參照。

　　與評估的中立性不同，中介機構的重要作用在於提供相應的服務、搭建平臺，包括拍賣公司、律師事務所及其他知識產權服務機構。應通過充分的市場競爭來培育相應的中介機構，促進其重組和規模調整，提高中介機構服務水平，政府應重點從政策層面完善知識產權交易環境、營造規範誠信的交易氛圍。

　　3．完善制度

　　法律對於社會生活是通過其規範體系吸納並追求一系列重要價值目標進行規制的。但專利拍賣中所蘊含的價值及目標並未完全被我國現行拍賣法、民法通則、合同法納入調整範圍，有必要從制度層面進行專門規定。

　　首先，專利拍賣制度必須平衡市場的透明性要求與參與者的匿名性、隱密性趨向。專利拍賣市場可貴之處在於通過信息披露及公開竟價等環節提供可見度與透明性，但在實踐中，權利人為防止其技術在進入市場之前遭受侵權而對專利信息有所保留，競拍人出於競爭或商業策略的考慮也傾向於匿名競拍，而且專利拍賣與有形物品拍賣相比，參與人的隱密性保留傾向更甚，上述均與市場的透明性要求相抵觸。因此未來專利拍賣的法律規定應該在二者之間進行價值衡量與選擇，以利於技術交易市場的發展。

　　其次，專利拍賣應當對市場壟斷、技術壓制予以規制。我國不正當競爭及反壟斷法律、政策應該對由專利拍賣所產生的市場競爭威脅及時加以規制，或者可以在專門的專利拍賣法律規定中加以體現。

　　最後，專門針對專利拍賣的法律規定有助於未來與國際知識產權拍賣市場的對接。我國作為專利大國，技術交易的全球化必然會連接國際、國內的技術交易市場。而經由專門法律調整的國內技術交易市場不僅有利於吸引外國的競拍者而且能藉此提升我國的專利拍賣管理水平。

　　4．規範程式

　　前已述及，可見性之於專利拍賣至關重要，但參與者卻趨向於匿名。這一內在的緊張關係可藉由制度層面的專門規定予以化解，但現有框架內的程式設計亦能相對緩和矛盾。

　　(1)拍賣委托

　　拍賣委托環節為拍賣程式的首要階段，專利權人與拍賣人進行磋商並簽署委托合同。首先，拍賣機構應核實委托人的身份信息，委托人委托代理人的應同時核對其代理人的代理許可權等，目的在於確定委托方的合法性，為整個交易過程奠定可見性基礎；其次，現行中華人民共和國拍賣法第43條第1款規定“拍賣人認為需要對拍賣標的進行鑒定的，可以進行鑒定”，但在專利拍賣中，拍賣人應當全面檢索並核查專利，結合技術背景、所屬領域撰寫專利說明文件，清楚表達專利的權利內容；最後，拍賣人應對提交拍賣的專利進行法律審查，並編製審查清單列明專利的申請、許可使用、轉讓情況，以及對專利權利產生影響的其他瑕疵。

　　(2)拍賣公告與展示

　　拍賣公告與展示環節涉及到專利拍賣的順利進行。首先，(《中華人民共和國拍賣法》第45條規定“拍賣人應當於拍賣日7日前發佈拍賣公告”，但潛在竟拍人需要相應的盡職調查及財務核算，應通過實證調查併在合理時間發佈拍賣公告以確保拍賣的順利成交；其次，對於拍賣法中規定的拍賣標的展示，其針對的是可感知的有形物體，在專利拍賣中，標的物大多為待轉化的技術，停留於紙面而難以進行展示；另外，專利技術展示或資料公開可能導致他人非法獲取，權利人主觀上也不願進行公開展示。鑒於以上原因，應要求專利拍賣委托人對其提交拍賣的專利相關資料予以充分公開，供競拍者查閱，同時配合拍賣人進行專利說明文件撰寫，避免隱瞞、虛假提供可能影響專利的技術價值、法律狀態的信息。

　　(3)拍賣的實施

　　在專利拍賣的進行階段，中華人民共和國拍賣法關於拍賣人對於委托人、買受人的身份保密規定、代理參加拍賣的規定均會削弱專利拍賣所要求的可見性。“為塑造委托人、買受人的相互信任，要求市場參與雙方簽署協議，承諾不得將其在交易或拍賣中所獲取的信息用於實施專利。”通過契約方式，約束參與方不得濫用拍賣過程中知悉的專利信息，並可使雙方的身份信息向對方透明，不僅遵守拍賣法的規定，同時能確保拍賣相對公開、透明。