金融反垄断
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金融反垄断(Financial Anti-Monopoly;Financial Anti-Trust)
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金融反垄断是指以维护金融市场自由竞争制度为目的，通过立法的形式针对金融市场限制、妨碍竞争行为进行管制的金融管理制度。
金融反垄断是国际组织或者国家金融当局出于维护金融市场竞争和保护投资者、金融消费者合法权益的考虑，对于金融产业结构集中、金融机构实施的垄断行为、以及行政部门实施的不正当金融垄断行为依法进行的规制或者调整。
- 1.我国二十一世纪金融业发展趋势
在经济全球化、金融自由化、技术创新和监管弱化浪潮的共同席卷下，我国金融业竞争愈演愈烈。中国人民银行周小川行长于2003年指出：“当前，国际金融领域金融工具创新不断加快，高科技在金融行业大量运用，收购兼并、业务多元化此起彼伏，金融机构间的竞争，特别是对优质客户的竞争日益激烈。”纵观发达国家经济发展史，金融市场激烈竞争的必然结果是大量金融企业并购的出现，我国金融业如今正处于跨国并购初期，国内曾一度倡导的银行股份制改造还未接近尾声，占市场垄断地位的四大国有商业银行已有国外金融机构通过股权购买等方式入主。一直以来，国内商业银行效率低下，如何在市场化进程中提高中资金融机构竞争力，特别是国际竞争力始终是关注焦点。对于具备先进管理模式的国外金融机构入股无疑值得褒奖，但并购可能引发以大规模裁员为特征的就业不充分，更为甚者，如格林斯潘的评论，“金融业的并购可能威胁全球金融体系的安全”。随着信息革命、经济全球化和金融化模式的固定，金融垄断资本主义形成的必要条件已具备，近观我国所处的发展环境，成立金融反垄断规制法律体系的时机已基本成熟。
- 2.我国金融反垄断规制现状
自经济改革以来，一个接一个产业的垄断局面先后被打破，唯独金融领域垄断局面保留至今，金融领域是经济改革中的最后一个堡垒。在企业竞争步伐加快的同时，我国能否形成新的金融体制，加快金融业市场化进程，增强我国金融业国际竞争力，已成为加入世界贸易组织后我国金融业是否经受得住考验的重要条件。在从计划经济转变为市场经济的过程中，金融垄断带有很强的行政色彩，破除垄断、维护和谐的竞争环境才能为我国金融业平稳发展注入活力，而这项任务的启动须借助反垄断规范体系的完善。目前，作为普通规范的反垄断法处于起草阶段，而作为特别规范的金融反垄断规制体系更未建立。
现行的金融监管格局为“一行三会”，但却无具体实施金融反垄断的监管部门。一方面，由于人民银行法定职责是制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定，其工作重心即是建立、健全、维护并管理中国货币市场，虽然对金融业的统计、调查、分析和
预测也是其职责构成之一，但统计、调查、分析和预测工作常被视为对货币政策执行的有效支持，很少与金融反垄断管制相接合；另一方面，依据“分业监管”原则，“三会”分业、分层对中国微观金融体系进行监管。实践中，当金融业出现较大的或者涉外的并购、IPO、分拆等资本运作案时，中央一级的监管委员会才会对银行、证券及保险业的股权变动进行审查；其在省级及以下级别的派出机构却无主动审查并批准股权变动的权能。例如，根据《银行业监督管理法》第三章有关职责之规定，银行业监督管理委员会的派出机构主要对金融机构的地址、名称、设立及解散等四项内容进行审批。此外，即便是中央一级的监管委员会进行审批，也只是停留在对特定技术指标的形式审查，很少考量宏观经济。
- 3.美国金融反垄断法律规范
（1）美国金融反垄断监管立法
从美国金融监管法制史进程可看出，自上世纪初，美国一直注重反垄断问题。从法律分布看，金融反垄断监管立法分为普通法和特别法。
第一，普通法。通过修改1890年《谢尔曼法》〔即（Sherman Act）〕，美国1914年颁布了《克莱顿法》〔即（Clayton Act）〕，之后，依据《克莱顿法》体系，于1938年又通过了修正法案《联邦贸易委员会法》〔（FederalTradeCommissionAct）〕。后两部法律对金融反垄断适用起到了普通规范和指引作用，具体规定为：“……，美联储……应颁布规定以阻止不公平或者贸易欺诈行为。”“……，美联储颁布规范时不得影响其他监管当局制定各自相关规范。”
第二，特别法。1929年股市崩盘催生出了与反垄断密切相关的《1933年银行法案》〔即《格拉斯－斯蒂高尔法案》（Glass Steagall Act）〕，该法案要求投资银行和商业银行业务分离，随着经济复苏和经济迅猛发展，此法案被视为“为保护投资者和储户做得有点过头，以至于牵扯到反托拉斯问题上去了”。在《1933年银行法案》实施六十年后，此法案在格林斯潘积极倡导“应允许混业经营”下分崩离析，取尔代之的是1999年11月12日美国国会通过的《金融服务现代化法案》〔即《格爱姆－里赤－布里利法案》（Gramm Leach Bliley Act）〕。与前法案相比，新法案提出了金融监管模式为功能监管以替代行业监管。就金融反垄断管制部门而言，考虑到美国金融监管模式，该法第101节的谨慎安全措施中规定：通货总监署、美联储和联邦储蓄保险公司，发现“……如资源不当集中、竞争减弱或者竞争较少……等其它负面影响时，可通过规制或命令，对（有关）关系或者交易施加限制或要求，……。”此外，中央银行法〔即《联邦储备法案》（Federal Reserve Act）〕在第25A节赋予了美联储对“控制或者固定价格行为的反垄断监管权”；同时，该法规定了法院对做出的经济和刑事制裁的司法审查权。作为银行业监管当局，通货总监署、美联储和联邦储蓄保险公司在法律规定范围内分别进行反垄断监管，对他们所做出的监管意见，美国司法部将作为联邦反托拉斯的综合执法部门。
（2）美国金融反垄断审查
在美国，无论金融机构是否为内国法人，具备特定规模及资质的银行、信托公司、金融控股公司等金融机构及其分支机构的成立、并购、退市均需得到金融反垄断监管当局的批准，在诸多审查要素中，竞争问题（Competitive Consideration）总是重要环节。2002年4月19日，美联储批准中国信托金融控股有限公司（台湾籍）通过收购中国信托银行（美国籍）投票股权（Voting Shares）注册为银行控股公司；2001年7月9日，美联储批准差斯曼哈顿银行并购差斯德克萨斯银行；2000年12月11日，美联储批准差斯曼哈顿公司并购J.P.摩根公司；2004年8月，美国司法部规定，只要瓦赤欧维亚公司剥离其资产即可并购南方信托公司;1999年9月，美国司法部规定，只要夫立特金融集团剥离在四个新英格兰州的306家分支机构即可并购波士顿银行。在这些金融审查案中，金融反垄断监管当局以“垄断或者在相关银行市场图谋垄断或者在相关银行市场实质性地较少竞争，除非发现反竞争效果在价值上明显超过该交易对服务社区的便利及需求等公共利益”为准绳，通过分析相关金融产品、区域金融市场、金融产业集中度、金融市场进入难易程度、金融市场扩张或缩小速度等，深层次研究对竞争环境的影响，最终做是否允许特定金融交易的裁断。
国内方面，反垄断法执法机构已然确立，如何应对专业性更强、信息透明度更低、变化速度更快的金融竞争，将成为很长一段时期不得不正视的难题。如果由金融当局承担执法，将可能是一条落实反金融垄断较为有效的路径。
以2008年外资金融信息产业准入一案为例，欧共体和美国3月3日分别发表声明，表示已正式就外资金融信息提供商在华准人受阻，向世界贸易组织提请磋商。他们认为，中方现行措施有违中国人世承诺，以及GATS和TRIPS协议，违背了国民待遇和市场准人原则，中国的规则，为金融信息提供商的贸易业务设置了严格障碍。
一直主导办理此案的商务部表示，将按照程序处理涉外资讯争端。客观而言，从世界金融运行轨迹和中国金融产业发展现状看，欧共体和美国的诉求及理由确实有一定的合理性，金融信息的透明有助于金融市场稳健发展，国民待遇和市场准人也的确是中国加人世贸组织时的一揽子承诺。可预见的是，商务部将较多地从世贸规则出发加以回应，但由于专业所限，能驳斥欧美诉求的充分理由很有限，如欲打破僵局，有效驳斥对方，唯有借助金融当局的专业力量和金融信息基础，运用金融反垄断制度加以回击。
从金融竞争性规制角度出发，若要求中国不顾金融业先天的风险性，不充分考虑世贸组织成员国均认可金融业适用于作为特例的“审慎除外”原则，一味盲从GATS义务，非理性地完全开放金融信息服务市场，将可能为中国经济平稳发展埋下巨大隐患，特别是在现有国际金融市场格局和全球金融市场不确定性加剧下，甚至将会阻碍中国经济发展的坚实步伐。
首先，从全球金融信息服务产品竞争市场解析可看出，世界金融信息服务市场呈现高度集中趋势，汤姆森公司收购路透集团一案最终推动了国际金融信息服务产业寡头垄断格局，世界市场现为彭博与汤姆森路透两强争霸态势。
2007年末至2008年初，欧共体和美国分别展开平行调查后大体一致地认为，汤姆森和路透分别出售的基础数据、盈利预期数据和后市研究报告等金融信息服务产品，在这一市场，由于进人耗时、成本高而非常困难，两大机构的竞争则有利于机构金融数据使用者，二者合并后将大幅增加市场集中度，会实质地减弱以上三类金融信息产品的市场有效竞争，增大提高金融信息服务产品价格的可能性，市场中其他竞争者的回应，也不足以消除合并对竞争产生的负面影响。
第二，金融信息服务是破解专业化极强的金融业“信息不对称”难题的重要突破口，可有效增强信息透明度，增进金融当局、金融机构、客户等相关利益主体之间的相互了解，降低道德风险的发生几率。
但另一方面，金融信息服务产业也可能成为金融风险隐患堆积的帮凶，特别是金融信息产业结构过度集中时，一旦当局放任金融信息服务机构滥用其优势地位，将可能破坏经济的整体良性运行。次贷危机爆发前，彭博、汤姆森和路透曾一度对次贷所涉机构的经营状况高奏凯歌，Zoos年3月12日，美国第二大次级抵押贷款机构新世纪金融公司宣布破产保护，次贷咫风正式登陆，三大金融信息服务机构突然峰回路转，频传次贷噩耗，所谓的金融信息有效性应当对全球数万亿美元的损失承担不可推卸的责任。
在中国，根据当前的国内发展局势，由于金融反垄断制度有助于维护金融稳定、强化货币政策传导、引导外汇管理、遏制通货膨胀及股市泡沫、规范信用评级、协助反洗钱制度实施并支持中小企业融资，中国应当考虑依托金融竞争对促进社会和谐发展的意义，来探寻金融反垄断执法机构设置的最佳切人点，充分考虑该执法机构的独立性和权威性。
因此，中国可以考虑结合金融当局职责，形成作为特例的金融反垄断执法设置与作为常规的反垄断执法机构‘.通力配合”的制度运行框架。此举，一方面可避免因反垄断执法机构在金融领域行动迟缓，而丧失打击金融垄断行为、并维护金融市场竟争和金融消费者权益的最佳时机;另一方面，能有效协调金融反垄断规范与经济金融政策，在提升金融竞争力和规范金融竞争行为的同时，兼顾维护金融稳健运行并促进经济持续发展。
在反垄断规范立法中，许多学者均倡导以保护消费者为首要价值取向，部分原因源于垄断对社会福利的减损；然而，有学者驳斥，反垄断的价值取向应以效率为主，因为市场经济发展程度高低的重要标尺即是效率；此外，还有一些学者认为，保护消费者和效率并非零合博弈（Zero-Sum Game），因为效率的提高会产生一定的正外部性，消费者将受益,在倡导保护消费者的同时，企业也在设法提高效率。以上争论在反垄断立法中僵持不下，回归金融反垄断，此价值取向的选取则似乎较为明晰。从法律经济学角度而言，保护消费者是出于法律的“公平、平等和诚信”原则，而提倡效率是源于经济的理性发展，若政策制定者认可保护消费者为重，其将选取前者；反之，则选取后者；若要兼顾二者，除非出现现实中较难满足条件的帕瑞托最优。功能监管模式下，金融政策制定者由于具备坚实的经济、金融基础，制定和实施政策时必凸现经济、金融专业思维，在承担制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定的责任过程中，将更倾向于经济、金融的重要原则—效率，所以，金融反垄断所体现的价值取向极可能以“效率”为首。当然，保护消费者原则并未被忽视，1950年，美国修正了《联邦储备法案》，重新颁布了《联邦储蓄保险法》〔即（Federal Deposit InsuranceAct）〕，确立了联邦储蓄保险制度。虽然我国仍无反垄断体系，更无从谈起金融反垄断规制，但正着手建立的银行存款保险制度为未来在金融反垄断规制体系下保护消费者权益提供了重要保障。
纵观全球实行反垄断的国家，在反垄断规范选取时，无非是行为主义或者是结构主义，二者在不同的历史时期，政策制定者将进行不同程度的微调。在未来金融反垄断规范框架搭建时，应充分考虑二者差异，但值得注意的是，行为主义与结构主义并非必然冲突，立法时可加以协调。在涉及并购、金融机构设立等影响金融产业结构时，可考虑结构主义，而在提供贷款、信贷等金融产品时，可考虑行为主义。规范金融控股公司和其他金融机构退市时，作为结构规制的反垄断审查应有所区别，此外，为节约因时效带来的社会成本，应规定结构规制审查的发起应由金融反垄断当局直接承担。在规范金融机构销售金融产品或提供服务时，应采取更加审慎的行为规制主义以保护合理的金融产业竞争秩序，同时，在立法中赋予金融消费者向金融反垄断当局的告发权及查证后的奖励权。
- 3.金融反垄断规范的立法渗透：完善金融控股公司规则
控股公司自1889年美国新泽西州出现至今，其发展就与反垄断保持着千丝万缕的联系，立法者对控股公司的限制保障了经济秩序和竞争环境的平稳。一般而言，依控股公司是否参与市场运作，可分为运作型和纯粹型，前者除拥有自己的商业领域外，还控制子公司从事经营活动，而后者无自己的商业领域。在金融领域，考虑到通过合并（Consolidation）为金融机构带来的优势，金融巨头不甘落后，金融控股公司不断涌现。上世纪初，由于金融控股公司未被严厉管制，金融财阀们垄断了有关国计民生的主要产业，银行业资金不断流入股市，最终资本市场泡沫爆裂，引发了全球经济大萧条。之后，各国政策制定者不断出台反垄断规范（包括金融反垄断规范），严格控制金融控股公司。近年来，我国经济稳步发展，市场经济体制不断强化，竞争日益剧烈，金融界混业经营趋势越来越明显，金融控股公司倍受追捧，但金融控股公司可能带来的负效应未得到应有重视。初期，金融控股公司的合并行为带来金融市场参与主体减少，一方面，他们可能以社会福利和金融消费者利益为代价积极追求垄断利润；另一方面，随着市场集中度提高，为降低运作成本，业务重叠的冗余人员将可能被辞退，从而导致特定领域人员的集体失业；中、后期，公司不断扩张，他们可能成为金融企业和非金融企业大股东，掌握国家经济命脉，威胁国家经济安全。在未来金融控股公司立法中，金融反垄断理念应得到足够的重视和体现。
- 4.金融反垄断规范的立法延伸：对银行业公司治理的价值
（1）银行业公司治理模式选择。全球银行业公司治理模式主要包括美国模式和欧洲模式，其二者差异为：第一、欧洲银行可拥有或控制非银行企业或产业组织，美国银行或者控股公司不许拥有或控制非银行企业或产业组织。欧洲银行比美国银行更多地定位于企业，也必然就更多地涉足公司治理；第二、欧洲对银行业的管制宽松，允许银行自由开立营业网点，此外，其监管机构不如美国当局非常关注金融垄断，因此欧洲银行业的集中度较美国银行业集中度高。我国在未来金融企业公司治理模式中，无论是选择美国模式还是选择欧洲模式必将正视金融反垄断规制问题，如选择欧洲模式，金融企业所控企业或产业组织在市场化运作中很难保证不会触及垄断界线，如选择美国模式，金融企业所控制的金融机构将会成为直接的市场参与主体，在市场拓展中将可能直接触犯金融反垄断规则。
（2）银行业公司治理的法律环境。在银行业放松监管和经济一体化趋势下，作为混业经营重要手段的并购等资本运作方式将会使企业在短期内持有或控制目标企业股权。在公司治理过程中，立法者往往采取增加透明度和创造市场平台的方法促进金融市场稳健发展。在银行业公司治理法律规范体系中，由于《金融反垄断法》有助于改善信息不对称并保护利益相关者权益，因而也就构成了银行业公司治理法律要素。在国际方面，国际清算银行的巴塞尔银行监管委员会在2005年10月31日发布的《加强银行组织的公司治理》评论第13条指出：“好的公司治理要求一个合适并高效的法律、规制和制度基础。其包括宏观经济政策、商法体系和会计准则等能影响市场完整性和总体经济效能的诸多要素，这些要素可能游离于金融监管范围之外”。在欧洲，德国亦将《反垄断法》、《证券交易法》、《重组法修正案》、《金融市场第三促进法》、《收购条例》、《税收法》和《透明度公式法》列为银行业公司治理法律环境的构成部分。
