陳述與保證條款

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什麼是陳述與保證條款

  陳述與保證條款是指合同各方當事人的一種聲明。這是關於與合同有關的各種事實與問題的情況聲明。例如:在設備購買合同中,賣方對設備的品質與性能進行一般的、非技術性的保證,在供貨後如發現非如其所述,則可以獲得救濟或賠償,比如退貨並取回貨款等。  

陳述與保證條款的意義[1]

  陳述與保證條款的意義在於,將對貸款人貸款決定的做出及貸款協議的訂立、履行具有重要意義或影響的事實明確列出,使跨國貸款人能夠更加迅速和充分的瞭解借款人的相關情況並做出決定,從而提高效率,減少簽約成本。同時,一旦發現借款人存在不實陳述,依據明確約定的協議條款主張違約也比援引合同法的一般原則來得更為明晰和直接。

陳述與保證條款的內容[2]

  (一)關於借款人法律地位的陳述與保證

  第一,借款人是依法註冊成立的經濟實體,並且資信良好,有簽訂國際銀團貸款協議和履行其在該協議項下義務的合法權利。

  第二,借款人已取得了簽訂和履行國際銀團貸款協議的必要授權、批准和許可,其中包括外匯匯出的批准等。

  第三,借款人簽訂和執行國際銀團貸款協議不違反本國的有關法規,也不與借款人的其他合法義務相抵觸。

  第四,國際銀團貸款協議是有效的,對借款人具有法律約束力,並可以按照協議的規定進行強制執行。

  第五,國際銀團貸款協議的簽署、履行和其有效性或強制執行性及有關的優先權利等,無須經過註冊、登記、備案、公證等手續。即便有,這些手續均已按有關規定辦理完畢,或完全可以按照有關規定辦理。

  第六,如果借款人是政府或其所屬機構,借款人必須說明,此項貸款交易屬於私法上的商業行為,而非公法上的政府行為,借款人不享有國家豁免權,其在國際銀團貸款協議項下之義務受民商法約束。

  第七,外國法院就國際銀團貸款協議所作出的生效判決,在借款人所在國能夠得到強制執行

  第八,關於住所強制要求:貸款人並不因其簽訂履行或要求強制執行國際銀團貸款協議,而被要求作為借款人所在國的居民或被要求在借款人所在國設有住所或取得營業許可。

  第九,其他法律方面的陳述與保證。

  (二)關於借款人財務和商務狀況的陳述與保證

  第一,借款人須說明,經過審計師最新審定的決算報表真實地反映了借款人的財務狀況以及經營情況,並保證該表沒有任何隱瞞,而且從製表日以來,借款人的財務狀況沒有發生實質上的不利變化。

  第二,借款人須說明,沒有發生任何在本貸款協議以外的其他舉債,沒有為第三者的債務承擔責任或以其資產設定擔保,沒有進行任何投資,並且股東各方按照合資合同投入的全部資金實物均已用於貸款項目。

  第三,借款人保證,沒有涉及任何法律訴訟程式,其財產也沒有受到任何威脅。

  第四,其他財務和商務方面的陳述與保證。

  (三)“四季青”保證條款

  “四季青”保證(Evergreen Warranties)條款亦稱“永久保證”條款,即要求借款人所作的陳述與保證不僅在簽訂國際銀團貸款協議的時候是正確的,而且要求陳述與保證在整個貸款協議有效期間始終保持其正確性。如果違背“四季青”保證即視為違約。國際銀團往往要求借款人提供“四季青”保證,這樣借款人就承擔了日後其財務狀況或商務發生變化或法律發生改變的巨大風險。借款人為了防範此風險,求得借貸雙方利益平衡,一般採取區別對待的辦法:鑒於債權在法律上的有效性之重要,借款人可提供“四季青”保證,應由借款人承擔日後法律的改變使債權的有效性產生問題而帶來的風險;對於商務狀況的“四季青”保證則採取較為靈活的態度,雙方有更多的談判協商餘地。

  “四季青”保證條款是貸款銀團掌握主動權維護自身利益的有效工具。即使國際銀團貸款協議沒有“四季青”保證條款規定,借貸雙方也會約定,借款人的陳述與保證除了構成貸款人提供貸款的先決條件之外,其陳述與保證的真實還構成違約事態之一,貸款人可以據此取消繼續放款承諾,並提出立即回還已經發放的貸款的要求。此外,由於國際銀團貸款協議中通常規定了“交叉違約條款”,一旦貸款人採取上述措施,勢必引起連鎖反映,使借款人的其他債權人有權宣佈借款人的行為同樣構成對其他借貸協議的違約並及早採取補救措施。

陳述與保證條款的分類[1]

  陳述與保證分為兩大類,即針對相關法律事項的陳述與保證和針對借款人財務和經營狀況的陳述與保證。在許多情況下,陳述與保證的內容就構成或部分構成貸款協議生效的先決條件

  針對法律事項的陳述與保證主要包括:

  ①借款人是依法註冊成立的公司,並有經營相關業務的許可權;

  ②借款人已取得訂立貸款協議的必要授權

  ③借款人已取得履行合同義務所需的各種政府批准和許可(如外匯許可);

  ④貸款協議不違背借款人當地法律法規,也不與借款人的章程或已簽訂的其他合同相衝突;

  ⑤貸款協議項下義務對借款人具有法律約束力和可強制執行力;

  ⑥貸款人在無擔保貸款中與其他無擔保債權人享有平等位次的受償權,在有擔保貸款中對擔保物享有優先受償權;借款人提供的信息備忘錄(通常作為協議附件)沒有重大不實、誤導性陳述或遺漏,所做的預測有合理基礎。

  針對財務和經營狀況的陳述與保證主要包括:

  ①借款人沒有卷入任何可能導致其資產減少的重大訴訟,也沒有面臨此類訴訟的威脅;

  ②借款人最近一次的財務賬目統計是真實準確的;

  ③自最近一次的財務賬目統計以來,借款人的財務狀況沒有發生重大不利變化;

  ④借款人沒有違反其他合同義務或不履行其他債務

  陳述與保證條款的作用體現在事前防範和事後救濟兩個方面。就事前防範而言,由於陳述與保證本身就構成貸款人履行貸款義務的先決條件,如果陳述失實,貸款人有權拒絕實際提供貸款。就事後救濟而言,貸款協議往往將陳述與保證失實明確規定為違約事件之一,一旦發生這種情況,貸款人有權停止提供未盡貸款,對已提供的貸款宣告加速到期,並可要求借款人賠償損失

  由於國際定期貸款時間較長且一般分期進行,為確保貸款安全,貸款人往往要求借款人的陳述與保證不僅在貸款協議簽訂時是真實準確的,而且在整個貸款協議存續期間都要保持真實準確,即所謂的“四季青保證”(evergreen warranties)。這對於借款人而言無疑是個沉重的負擔,尤其是在財務狀況方面更是如此,因為與相對穩定的法律事項不同,財務狀況是經常變化的。因此,四季青保證往往是借貸雙方討價還價的一個焦點,借款人儘力爭取讓貸款人採取更為寬鬆的方式,減少四季青保證的覆蓋事項。當然,最終的結果取決於雙方的談判地位和談判能力

參考文獻

  1. 1.0 1.1 黃東黎.國際經濟法.社會科學文獻出版社,2006.12.
  2. 劉勝題.國際銀團貸款法論.上海財經大學出版社,2004.10.
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