資產併購

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資產併購(asset acquisition)

　　資產併購(assetacquisition)是指一個公司(通常稱為收購公司purchasingcompany，acquiringcompany)為了取得另一個公司(通常稱為被收購公司acquiredcompany或目標公司targetcompany)的經營控制權而收購另一個公司的主要資產、重大資產、全部資產或實質性的全部資產的投資行為。被收購公司的股東對於資產併購行為有投票權並依法享有退股權，法律另有規定的除外。按支付手段不同，具體分為以現金為對價受讓目標公司的資產和以股份為對價受讓目標公司資產兩種資產併購形式。

　　1、資產併購中所涉及的資產是指被收購公司的全部資產或實質性的全部資產、重大資產或主要資產，交易涉及到被收購公司經營控制權的移轉，因此，交易應經被收購公司股東會決議通過，即被收購公司股東有投票權。

　　2、作為少數服從多數的補充，被收購公司的少數異議股東在資產併購中享有退股權(或估價權)。

　　3、資產併購交易完成後，被收購公司的法人資格一般還存在，收購公司受讓資產後，一般不承擔被收購公司的債務。除非雙方另有約定且不損害被收購公司債權人的利益或法律有明確的例外情況的規定。

　　4、資產併購涉及公司經營控制權的移轉和集中，因此受合同法、公司法的調整的同時，大規模的可能影響市場競爭的資產併購還受到反壟斷法的調整。

　　股權併購與資產併購的區別與聯繫具體有以下幾點：

　　1、併購意圖。併購方的併購意圖是為了取得對目標企業的控制權，體現在股權併購中的股權層面的控制和資產併購中的實際運營中的控制。雖然層面不一樣，但都是為了取得對目標企業的實際控制權，進而擴大併購方在生產服務等領域的實際影響力。

　　2、併購標的。股權併購的標的是目標企業的股權，是目標企業股東層面的變動，並不影響目標企業資產的運營。資產併購的標的是目標企業的資產如實物資產或專利、商標、商譽等無形資產，並不影響目標企業股權結構的變化。

　　3、交易主體。股權併購的交易主體是併購方和目標公司的股東，權利和義務只在併購方和目標企業的股東之間發生。資產併購的交易主體是併購方和目標公司，權利和義務通常不會影響目標企業的股東。

　　4、交易性質。股權併購的交易性質實質為股權轉讓或增資，併購方通過併購行為成為目標公司的股東，並獲得了在目標企業的股東權如分紅權、表決權等，但目標企業的資產並沒有變化。資產併購的性質為一般的資產買賣，僅涉及買賣雙方的合同權利和義務。

　　1、資產併購的概念界定不清。我國對於資產併購缺乏從公司併購角度來講的明確的界定，實踐中採用不同的稱謂，常常與產權轉讓、資產買賣、資產轉讓等概念混淆。資產併購的特殊性沒有從一般的產權轉讓、資產買賣或轉讓中區別出來，出現了理論和實踐中的混亂現象。資產併購的概念界定不清，其弊病是顯而易見的。我國是成文法國家，法律規範的設定和適用都是遵循法律的邏輯推理，而明確概念是進行法律邏輯推理的前提和基礎。不明確界定資產併購，就無法對資產併購設定特殊的法律規範，資產併購中的股東權保護更無從談起。

　　2、未明文規定股東對資產併購有法定投票權，股東會、董事會、法定代表人在資產併購中的決策權利劃分不清。現行公司法沒有將資產併購明確列入股東擁有投票權的公司股東會法定職權，更沒有列為股東會特別決議事項，使得在涉及公司經營控制權移轉問題的資產併購上，被收購公司的股東沒有法定的投票權。公司法的相關規定對具體問題的適用也有限。

　　3、股東有投票權和退股權的資產併購中的“資產”沒有明確的界定質、量的衡量標準及評價因素，使得股東對何種資產處分擁有法定投票權和退股權處於不確定狀態。我國現行公司法中對於股東享有投票權和退股權的資產併購中的資產到底是什麼樣的資產界定得不清楚。公司法中所說的主要財產中的“主要”是質的規定還是量的限定?符合哪些特征或達到什麼份額或比例，才構成公司的主要資產?實踐中難以判斷和操作，這樣就導致什麼樣的資產處分應由股東會表決通過，什麼樣的資產處分公司董事會有權自行決定，適用現行公司法仍不能得出準確的可操作的答案。也無法將資產併購與公司常規經營中的其他資產處分在交易決策和股東權保護方面明確區分開來，無法保證股東投票權和退股權的法定性和可操作性，實踐中易糾纏不清，增加當事人的訴訟成本，浪費法院的審判資源。

　　4、股東的退股權規定得不細緻，可操作性不強，異議股東的訴訟負擔重，易挫傷其訴訟的積極性。我國現行公司法對於股東退股權規定的太籠統，公司法第七十五條的規定還過於原則，對於擬行使退股權之訴的股東，很多問題尚不明確，如如何認定異議股東的範圍、公司怠於履行回購股份的義務，異議股東是否有權主張其退股價款的利息或逾期退股違約金、該利息或違約金從何時起算等。上述問題的存在，使得股東退股權之訴的訴訟風險較大、耗費的時間、費用較大，退股權之訴對少數異議股東的吸引力不大，我國現行公司法的退股權制度並未充分發揮其保護少數異議股東權利的法律功效。

　　1、統一明確界定資產併購的概念。

　　資產併購概念的不明確和實務中稱謂的混亂容易導致認識及法律適用的混亂和不確定，從公司併購的角度統一明確界定資產併購概念是我國完善資產併購法律制度以及股東權保護中應該首要解決的問題。

　　在界定資產併購時，應借鑒國外先進的立法經驗及我國反壟斷法的研究成果，立足於強調資產併購導致經營集中和經營控制權轉移的特點，將資產併購與常規公司經營過程中的資產處分區別開來，突出資產併購中的資產是指會導致被收購公司經營控制權轉移且可能影響被收購公司存續經營能力的被收購公司的主要資產、重大資產、全部資產或實質性的全部資產。明確資產併購不但受合同法、公司法的調整，大規模的資產併購還受反壟斷法的調整。

　　2、明確股東對於資產併購的法定投票權

　　股東的投票權是指股東對於公司經營管理中的重大事項有權通過召開股東會投票表決的方式來決定是否同意通過。與股東投票權相關的核心法律問題是股東對什麼樣的事項有投票權?即如何界定股東有投票權的公司重大事項?現代公司管理制度的一個特點是公司的所有權與經營權的分離，從而實現公司由職業董事或經理人進行有效治理的目的。在公司的經營管理上，股東會是公司的最高權力機構，除了公司的重大事項應由股東會決議通過外，其他日常經營管理中的公司經營意思決策都由公司董事會決議通過並執行。這一點在歐美公司治理中表現得尤為突出。研究公司資產併購這一公司重大資產處分行為，如何劃分公司股東會與董事會的職權，是確定資產併購決策程式的關鍵問題之一。

　　3、量化股東有退股權的資產併購中的“主要財產”

　　從質、量兩個角度界定資產併購中的“資產”的含義，為股東投票權的啟動划出明確的界線。只有明確資產併購中到底併購的是什麼樣的財產和公司法中所說的有限責任公司的“主要財產”是指什麼樣的資產?才能明確被收購公司的股東在什麼情況下有法定的投票權。我國公司法對於資產併購所設定的準據法卻很有限，公司法關於有限責任公司資產併購的相關規定也存在一定的立法缺陷。對於何為有限責任公司的主要財產，筆者建議參照我國公司法及證監會的相關規定中關於股份有限公司的重大資產的規定和美國公司法中關於實質性全部財產的規定，儘早以立法的形式加以明確，這樣才能使有限責任公司少數異議股東的退股權更法定、更具可操作性，減少當事人的訴訟爭議。

　　4、細化少數異議股東的退股權

　　(1)明確異議股東的範圍和知情權

　　公司法第七十五條只規定了對股東會該項決議投反對票的股東可以主張退股，應增加規定公司應召開股東會而未召開股東會、股東未參加會議或投棄權票的時候這三種情形時是否享有退股權的規定。

　　(2)明確退股款的利息

　　主張退股的股東應於公司股東會決議通過之日起一定期限與公司達股權相關成協議，超過協議之日，公司應向退股股東支付合理股價的法定利息。

　　(3)明確退股合理價格的估價原則和方法

　　參照美國的立法經驗，明確退股合理價格的估價方法和原則：應明確合理價格的估價時間點，即股東會決議通過之時的股價；明確估價原則，即對公司股份價格進行整體的估價，不考慮少數異議股東股份的少數性和非流通性。明確估價法：股權的估價方法有凈資產法、市場價格法以及預期盈利能力法三種方式，但最終要以合理方式確定估價法。

　　(4)確定退股權的例外情況

　　建議參照美國的立法經驗，增加公司解散的例外及上市交易的例外的規定：即資產併購中，被收購公司出售主要財產、重大財產、全部財產或實質性的全部財產，同時股東會決議解散公司的，少數異議股東不享有退股權。上市公司的股東在資產併購中不享有退股權。