自由裁量行政行為

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　　自由裁量行政行為是指行政主體在法律規定的方式、幅度、期限等範圍內，根據自身判斷，有權選擇作為或不作為，或者選擇不同法律效果的行政行為。

　　從字面表述即可看出,自由裁量行政行為的概念具有裁量性和行政行為兩個本質特征。

　　“裁量性”表明自由裁量行政行為是行政主體的一種心證衡量和內心確信判斷行為,具有主觀精神產物之特性。

　　“行政行為”則至少表明:自由裁量行政行為就其概念內涵而言,既可能是一種通常意義上的具體行政行為,也可能是一種抽象行政行為;就其概念外延即發生領域而言,既可能是具體行政行為中實體上的事實定性、情節輕重、行政決定種類和幅度之裁量以及程式上的時效、方式等方面之裁量行為,也可能是抽象行政行為中制定規範性文件之裁量行為。

　　行政行為中羈束性行為和裁量性行為的劃分也不是絕對的。任何法律都不能將行政機關的每一個行政行為的每一個細節都規定地很詳細，因此，羈束性行政行為通常也存在一定的自由裁量成分，給行政機關留有一定的自由裁量的空間。裁量性行政行為也存在一定的羈束因素，行政機關不能無限制地自由裁量，否則，就會造成權力的濫用，嚴重損壞行政主體的形象以及行政相對人的利益。

　　例如，《藥品管理法》第六十八條，藥品監督管理部門應當按規定對經其認證合格的藥品生產、經營企業進行認證後的跟蹤檢查，即具有羈束裁量性。“應當”是對藥監部門要行使這一職權的明確規定，是羈束性行政行為，而藥監部門採取何種方式，何時進行認證後的跟蹤檢查就有一定的裁量性。在《藥品管理法》及《藥品管理法實施條例》“法律責任”章節中，藥監部門針對對違法事實對行政相對人進行行政處罰時，既要按照法律法規的明確規定予以相應的併列處罰，同時在處罰的方式、幅度上藥監部門又具有一定的自由裁量性。

　　二戰以後,世界各國均在法治原則的內涵中增加了控制濫用自由裁量權的內容,這是因為:一方面,隨著社會經濟的發展,國家行政事務日益繁多和複雜,一國法律無論如何完備、嚴密,也無法或不可能對所有行政行為的範圍、幅度、方式等都作出具體規定,於是,法律為大量的行政行為留下了自由裁量的餘地;另一方面,政府行為(行政行為)不同於司法行為,政府需要每日、每時處理不斷出現和發生的許多新情況、新問題,因此為了保障行政機關在執法過程中能夠作出靈活反映,法律亦需要賦予行政機關在行使其職權時以較廣泛的自由裁量權。

　　在現代社會,行政領域里自由裁量行為的存在甚至增加不僅有其客觀必然性,而且有其現實必要性。行政行為是國家行為,政府掌握的權利是顯而易見的,而從權利的本質上看,權利是“公共組織對社會的強制性管理資格”,權利必然是公共的、針對社會的,具有強制性、管理性和至上性。正因為權利的這種屬性而使其容易產生負效應,也正是因為權利的這種屬性使權利本身含有利益,從而使掌權者容易產生凌駕於社會和民眾之上的優越感和權勢感,進而導致在行使權利時的主觀性、隨意性和膨脹性。因此對行政自由裁量行為監督具有必要性和緊迫性。

　　一是權利保護原則。

　　行政法作為調整行政主體與相對人(本文的立足點是公民)之間關係的法律,而在行政法律關係中,關係主體的權利、義務具有不對等性,即相對人處於被管理的地位,對於政府作出的管理行為大多數情況下必須服從(行政行為的公定力),所以考慮到公民權利在政府面前的脆弱性,必須要體現權利保護的功能,否則行政法的合理性基礎就會從根本上動搖。

　　權利保護原則對行政自由裁量權的行使有以下兩方面的具體要求:第一,促進相對人合法利益的實現。行政機關不但要對受到不法侵害的相對人提供充分的保護,而且還應當為相對人提供儘可能多的權益實現機會(如在行政許可領域中)和福利保障;第二,相對人負擔最小化。行政權力的行使有時必然要造成公民權益上的不利益狀態,儘管此種情形是有法律依據的,但是行政機關應當註意,要選擇最小的侵害和最輕的方式。

　　二是平等對待原則。

　　該原則是公民在“法律面前一律平等”的憲法原則在行政法領域里的具體體現。平等對待原則主要體現在相對人之間互相比較的層面上,它要求行政機關一視同仁地適用法律,即同樣情況要同樣處理,不同情況則要區別對待。具體講,第一,在同一案件中,不能因人而異、厚此薄彼。第二,先後出現的同類案件在處理上要遵循先例。法律(主要是作為行政法淵源的地方法規、規章以下的規範性文件)雖依時而動,但法制的統一性要求法律必須具有相對的穩定性,在行政執法活動中就要求遵循先例。當然,先例必須是在法律上能夠成立的先例,否則,即便在實務中非常通行,也不能作為先例。

　　三是比例原則。

　　該原則的基本涵義指行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益,如為實現行政管理目標可能對相對人的權益造成某種不利影響時,應使這種不利影響限制在儘可能小的範圍和限度,保持二者的適度比例。自由與平等兩者之間存在著永恆的張力,絕對放任的自由與純粹的平等是不能兼容的,因此,自由和平等只能在相對的意義上才能和諧存在,而由這種和諧關係就產生了人們在涉及相互關係的行動中應當遵循的某種尺度,這種尺度就是比例。比例是公平正義觀念的內在標準,正如亞里士多德所說“公正,就是合比例,不公正,就是破壞比例。”政府作為自由與平等的維護者,應採取與比例相一致的行動,而與此要求相適應,在自由裁量範圍內,行政機關的執法手段或措施與執法目的之間也應保持某種適當比例,否則會產生不合理的結果。

　　四是公正、善意、合乎情理原則。

　　公正,它的基本精神是要求行政主體及其工作人員辦事公道,不徇私情,在行使自由裁量權時要出於公心,做到“相同情況相同處理,不同情況不同處理”。善意,就是行使自由裁量權時,要出於善良的意願,不是圖報複。合乎情理,就是行使自由裁量權時,要合乎人們的正常思維,是出於一個正常人的通常考慮而做出的行為。

　　五是合理考慮相關因素、不專斷原則。

　　相關因素,包括法律、法規規定的條件要求、社會公正的準則、相對人個人情況、行為可能產生的正面負面效果等等。專斷就是沒有考慮應當考慮的相關因素,憑自己的主觀認識推理、判斷,任意地、武斷地作出決定和實施行政行為。如公安機關對一起毆打他人輕微傷害的案件進行處理時,應考慮的相關因素是:首先當事人的行為是否符合治安處罰法規定的條件,即是否為一方“毆打”另一方,是否造成了另一方的“輕微傷害”;其次要考慮毆打行為發生的原因、造成輕微傷害的程度;再次要考慮雙方當事人的平時表現等相關因素,然後決定對實施了毆打行為的人是否給予處罰和給予何種處罰。這樣作出的處罰才是合理的。

　　六是要合乎法的目的原則。

　　任何法律、法規的制定,都有它的價值取向,那就是法所追求的目的。我國法的目的當然是建立和諧共贏社會。自由裁量權的行使如果偏離法的目的,必然導致行政不合理和社會的不和諧,自由裁量權也就成了謀求個人私利的工具了。有了行使自由裁量權應遵循的原則和標準,並不等於行政執法人員都能遵循原則辦事,也不等於自由裁量權不會被濫用。因此必須充分發揮所有監督主體的作用,強化行政法制監督主體的職能,使權力機關、司法機關、專門行政監察機關、上級行政機關,甚至廣大人民群眾共同行動起來,形成浩大的聲勢,使行政自由裁量權的行使置於廣泛的監督之下,從源頭上規範行政自由裁量權的行使,使其合乎法的目的。

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