罷工權

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　　罷工權又稱“罷工自由”或“團體組合權”。勞動者依法獲得的在勞動爭議不能解決時可用罷工的方式以對抗用人單位的自助性權利。這裡所指的勞動爭議包括勞動者為了改善工作條件，提高工作報酬以及反對不公正對待等與用人單位產生的爭議。^[1]

　　(一)罷工權是一種經濟權利。這是相對政治權利而言，在過去的革命鬥爭年代，罷工在總體上是共產黨領導工人階級進行革命鬥爭的一個組成部分，但從更廣泛的範圍和意義上看，罷工主要的還是一經濟鬥爭的手段。資本家或雇主為了追逐更大的利潤，一方面儘可能地減少成本支出，另一方面，他們不可能也不願意改善工人的勞動條件和環境衛生條件，這無論在什麼社會條件下都不可能有根本的改變，而罷工權的行使目的就在於維護和提高勞動者的勞動條件和其他經濟性權益。

　　(二)罷工權是一種集體性人權。只有成為一種集體行為時它才能真正成為一項權利，也才有其存在的價值，所以它是一種後續的權利。其前續權利是勞動者首先要有組織和參加工會的權利，沒有工會，沒有勞動者的組織，罷工權是不能實現的。

　　(三)罷工權還是一種法律權利。世界範圍內，許多國家先後通過立法把罷工權從一種自然權利變成法律權利。我國憲法中並沒有規定罷工權，相關法律也沒有做出規定，但我國加入了聯合國《經濟、社會、文化權利國際公約》，且未對罷工權條款做出任何保留，因此罷工權在我國也能算上法律權利。

　　(一)罷工權的保護

　　由於我國憲法並沒有規定罷工權，也沒有對罷工權保護的相關規定，參照各國法律規定以及理論界的觀點，筆者認為應從以下幾個方面對罷工權予以保護。

　　1、從國家立法層面予以保護。

　　凡是承認勞工有罷工權的國家其保障罷工權的方式有四：(1)只在憲法中明文規定勞工享有罷工的自由或權利；(2)除在憲法中明文規定勞工享有罷工權外，在相關法律特別是勞動法中規定罷工權應如何行使及受何種保障；(3)僅在勞動法中保障並規範勞工的罷工權；(4)憲法及成文法中並未明文規定罷工權的保障及其行使的規範，而系由法院的判決所形成的判例法來確定對罷工權的保障。

　　2、從罷工者的權利層面

　　(1)賦予合法罷工者以一定的刑事和民事豁免權。罷工期間罷工者對於所發表的有損企業產品聲譽的言論，可以免負侵權責任；在罷工期間因消極不作為而導致企業財產損失，也不視為違法。

　　(2)賦予罷工參加者以復職權利。法國勞動法典上明確規定，任何正確行使罷工權的雇員不得受到任何懲罰和辭退。罷工結束後，勞動合同繼續執行，雇主不得在工資、社會福利等方面歧視罷工人員。我國也應明確類似制度。

　　(3)罷工者在罷工期問有權獲得工會的救濟金。當罷工者由於罷工而使家庭成員造成經濟困難難以維持生活的，罷工者有權獲得來自工會方面的救濟金，雇主不得從中阻攔。

　　3、從雇主的義務層面

　　(1)限制雇主採取閉廠行為。儘管出於勞資雙方平衡或者公平的考慮，確實有必要認可雇主在特定情況下採取閉廠行為，但是法律應對之作出嚴格的限制，以避免雇主濫用該權利，提高對工人的經濟壓力，美國最高法院確立了”有條件的閉廠”原則，即雇主只可在兩種特殊情況下宣佈閉廠。

　　(2)不得破壞罷工的義務。既然罷工時勞動者的權利，那麼雇主也有義務保障，至少不能破壞。這應當由法律明確規定，阻礙、剝奪、限制工人依法行使罷工的行為非法。

　　當然，以上保護措施只是針對於合法的罷工行為。對於非因正當原因發生的罷工行為，以及在罷工實施過程中的非法手段，法律則不予保護。非法罷工不享有法律上的豁免權，其侵權行為或者違法行為應當承擔民事責任甚至刑事責任，同時，非法罷工的參加者也不再當然具有復職的權利。

　　(二)罷工權的限制

　　任何一種權利的行使都是相對的、有條件的。罷工權當然也不例外。世界各國在確立罷工權的同時都對罷工權的行使規定了諸多限制。所以，我國在立法確認和保障罷工的同時，也應有對罷工權行使的限制措施，來保證罷工權不被濫用。對罷工權的限制主要體現在以下幾個方面：

　　1、罷工目的的限制

　　罷工的目的限於經濟性目的，應該僅僅作為處理集體勞動爭議的經濟手段。至於政治性主張的表達，則可以藉助和完善憲法上的言論、游行、示威等自由以及選舉等制度來實現。

　　2、罷工主體的限制

　　從國外的立法實踐中主要是對兩類人進行限制(1)公共福利部門和政府部門的雇員；(2)特殊崗位上的雇員。前者是因為該類雇員提供的是公共產品，具有顯著的外部性，關係著公共的福祉，一旦罷工將給無辜民眾帶來損害，因此必須禁止。後者則是有些特殊崗位的罷工將妨礙甚至中斷安全程式的維持和保護，故應有所限制。

　　3、罷工時間和地點限制。

　　在特定的時間和地點不得罷工，這些時期主要是指：戰爭狀態時、宣佈進入動員狀態或戒嚴的時候和地點、受災區域在搶險救災時或有受的迫切危險區域在防險時以及其它與國防有緊急狀態時。

　　4、罷工程式的限制。

　　在集體談判期間或勞資糾紛的調解、仲裁、訴訟期間不得舉行罷工。罷工必須提前一定時間通知雇主及有關勞動主管部門。在所通知的罷工時間之前不得舉行罷工。對未盡提前通知義務的罷工，勞動關係主管部門有權禁止並採取罰款等處罰措施。將調解作為罷工前的必經程式，以避免突發性的罷工發生。

　　5、罷工組織的限制。

　　我國立法可遵循國外立法普遍規定一般要由工會統一組織，但是鑒於我國當前工會組建率低，應認為尚未組建工會的企業的勞動者在地方工會的領導和協助下也可組織罷工。

　　6、冷卻期和緊急條款的限制。

　　行政機關在有證據表明預定的罷工可能嚴重影響經濟發展、大眾生活，危害國民健康和安全的，可以發佈命令規定一定時間為”冷卻期”，在此期間不得舉行罷工，如2002年美國西海岸的港口罷工事件，美國政府就規定了為期8O天的冷卻期。

　　7、罷工的限度限制。

　　罷工權的行使必須限於合理限度，具體應規定下列情形已超越合理限度：阻止所有雇員進廠：阻止雇主雇佣其他工人維持營業運轉；用暴力、大規模糾察行動恫嚇、阻礙或封鎖企業的出入通道；阻止本企業所生產商品的自由流通強迫其他企業停止與本企業的業務往來；勸使外企業的工人參與罷工，以對本企業雇主施加間接壓力。對罷工中超出合理限度的行為，應追究相應的法律責任。

　　8、賦予雇主以救濟性權利

　　(1)雇主有條件的閉廠權：雇主面對易腐產品而可能導致難以彌補的損失，以及若不閉廠將對雇主造成不幸的重大災害時，雇主可及早閉廠。(2)和平條款對抗罷工權：和平條款是指集體談判過程中，工會在與雇主之間簽定的集體合同中承諾在合同有效期內不組織罷工，以換取雇主的其他條款讓步，如果工會違反和平條款進行罷工，雇主有權依據合同請求法院禁止工會的違約罷工行為。(3)行使救濟權的權利：雇主因非法罷工違約罷工或罷工中出現違法行為而遭受損失的，可以向法院起訴，請求製裁或賠償。

　　罷工權並非在其產生之初就被社會和國家所接受，它從開始提出到被國家立法確認是一系列漫長而複雜的鬥爭演變過程。

　　1．罷工權在發達國家的發展。

　　在工人運動的最初階段，資本主義世界普遍禁止罷工。如英國曾在1799年和1800年分別頒佈了《結社禁止法》，該法規定工人的結社、集會、罷工都屬於違法行為，觸犯者將被處以刑罰。到1842年，經過工人的長期爭取和努力，英國議會通過了承認工會有罷工權的一項法律，並同時廢除了《結社禁止法》。但此時的罷工權實際上受到諸多的限制。直到1980年英國的《就業法則》的頒佈，罷工權才真正得以規範。和英國相類似，1791年法國的《夏勃利爾法》宣佈一切工人罷工或集會結社都屬於違法，違者將受到嚴厲的懲罰。到19世紀中期之後，法國才對結社權予以確認，但事實上的罷工權還是受到很多限制。法國於1946年頒佈的憲法中將罷工規定為一項基本人權，併在其他勞動法典中對罷工行為作出具體規定。美國因受英國傳統法的影響，尤其是資產階級革命帶來的契約自由、私人財產神聖不可侵犯等觀念的影響，美國法律嚴禁罷工。

　　美國將針對工商企業壟斷行為的1890年的《謝爾曼法》適用於工會和罷工，即認為工會和罷工構成“貿易限制”，應該判處違法。這種態度直到1842年的馬薩諸塞州訴亨特案的判決才有所轉變。該案中，州最高法院法官認為：罷工要麼有非法的意圖，要麼是用了非法的手段，否則就不是刑事犯罪。1914年，美國通過的《克萊頓法》被稱為“勞工的自由憲章”，自此，罷工權才作為一項正式的法定權利被固定在法律中。隨後，1935年的《國家勞資關係法》更是強調了政府在罷工行動的集體談判中的中立態度，保證勞資雙方的公平博弈。歷史證明，罷工的產生是有一定社會基礎的，單純的禁止或限制是徒勞的。在經歷了與資產階級的長期鬥爭，尤其是二戰結束後，隨著世界經濟的發展和民主意識的增強，罷工權才逐漸被各國立法普遍承認，並通過立法來細化和規範罷工行為，形成了完整的罷工制度。

　　2．罷工權在國際法領域的發展。

　　自19世紀西方資本主義國家廢除禁止罷工的立法以來，罷工才作為公民的～項基本權利被確立下來。作為國際人權法的《世界人權宣言》(1948年)對公民的有關工作的一系列自由和權利作出的規定，可以看做是國際社會對工人結社自由等權利作出的最早的原則性規定。1966年12月16日第21屆聯合國大會通過了《經濟、社會和文化權利國際公約》明確規定工人有權罷工(第二部分第一款丁項)，同時規定罷工應該按照各國的法律來行使。最早對罷工進行區域性人權法保護的是1961年10月簽署的《歐洲社會憲章》，其中第6條規定：“在權利衝突的情況下，工人和雇主只要遵守由以前所達成的集體協議所派生出來的義務，就享有採取集體運動的權利，包括罷工的權利。”

　　1919年成立的國際勞工組織雖然沒有直接規定罷工權，但是國際勞工組織理事會結社自由委員會在涉及罷工權的案件處理過程中，以“判例法”的形式承認，在法律規定範圍內的罷工行動是工人及其組織為捍衛或增進其經濟和社會利益可以使用的一種重要手段；罷工屬於第87號公約《結社自由及保障組織權利公約》第3條規定的工人組織有權規劃自己的活動和制定自己的工作計劃這項權利範圍內的行動。

　　3．中國的罷工權發展狀況。

　　罷工是產業經濟的產物，在中國漫長的封建小農經濟條件下沒有滋生罷工的土壤。l8世紀中葉以後中國才出現所謂的現代工業，於是與之相伴的罷工現象也隨之產生。其在中國的發展大概經歷了以下幾個階段：

　　(1)禁止(1949年以前)。18世紀40年代以後，清政府逐漸被迫打開國門，外國一些工業開始進人中國市場，加上清政府和新興民族資本家開辦了一些加工製造企業，中國才有了所謂的現代工業。剛剛從小農經濟中走出來的中國工人，長期處在封建統治者的封閉鎖國狀態之下，對資本主義世界並不是很瞭解，自覺的工人運動力量不是很強大。當時的政府對罷工採取的是禁止的態度。國民政府對罷工的鎮壓更加嚴厲。

　　(2)不提倡、不保護(1949年一1980年代)。新中國成立以後，人民受“罷工是政治鬥爭”的觀念影響，認為罷工是資本主義的產物，在社會主義制度下，罷工是有損國家、集體乃至個人的利益的。由於罷工在立法上不被認可，政府採取默視的態度，包括學界對罷工現象的研究也是諱莫如深。然而，罷工並沒有因為資本主義社會制度的消失而消失。有人認為，建國後我國經歷了三次罷工潮：“一次是建國初期到1952年，一次是社會主義所以制改造完成前後1956—1957，第三次是城市經濟體制改革以來的8O年代到現在。”《75憲法》首次將罷工自由寫入憲法。

　　但是，《82憲法》卻取消了罷工自由的條款。在新憲法制定之時，關於罷工自由曾有不同的聲音。支持者認為：公民應該有罷工權利，既然78憲法已經規定，取消影響不好，況且罷工對社會主義國家解決官僚主義問題十分必要。反對者認為：罷工是資本主義國家的工人對付資本家、反抗壓迫的手段。社會主義國家不應該有罷工；罷工影響生產，影響社會秩序，安定團結；對付官僚主義可有其他手段，不用採取罷工的形式。所以實際上，罷工自由在我國憲法上是空白的。正是在這種“政府不提倡，法律不保護”的尷尬處境中，罷工權在我國這一階段的發展相對滯後。

　　(3)可控、包容(80年代以後)。隨著國情的變化，勞動關係的轉型，勞工生活狀態的提高，20世紀80年代以後，罷工現象時有發生，這促進了實務界和理論界對罷工現象的重新思考，一定程度上推動了罷工權的發展。這主要表現在一系列相關勞動法律的出台；同時，面對罷工事件，政府改變過去迴避、忽視、壓制的態度，而是積極地介入、努力地協調，這種可控範圍內的包容在一定程度上促進了勞資關係的平衡。另外，工會的作用也日益加大。工會雖然在中國有其特殊的功能定位，其目標策略和行為都被限制在政府既定的界限之內，但其在保證政治上的穩定和可控的基礎上，促進了工人通過集體談判的方式來解決問題。