無效擔保
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- 無效擔保(Invalid Guarantee)
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無效擔保是指擔保合同雖經當事人協商訂立，但因其違反法律的規定，從訂立時起就沒有法律效力，國家不予承認和保護的合同。
無效擔保的特征[1]
- (一)無效擔保是違反法律規定的
一般說來，合同當事人雙方意思表示一致，擔保合同就成立了。合同雖成立了，但不能發生法律效力，最主要原因是雙方當事人一致的意思表示不符合法律的要求。無效擔保的本質是違法。無效擔保的違法性表現為：法律禁止的擔保主體實施的擔保行為，擔保主體合格，但擔保意思表示不真實，訂立的擔保合同在內容和形式上不合法；擔保主體用非法手段訂立擔保合同，等等。
- (二)無效擔保自始沒有法律效力
無效擔保從擔保合同成立的一開始就無效，始終不產生任何法律效力，也不因是否有一方當事人提出變更或解除而變化。當事人之間訂立的擔保合同自始無效時，該無效擔保合同的任何一方當事人不能依據該無效擔保合同追究另一方當事人的違約責任。因為無效擔保合同對雙方當事人來說不存在任何義務。沒有義務，當然就不負任何責任，違約責任也就無從談起。總的說來，合法、有效的擔保合同是違約責任賴以存在的根源或基礎。也就是說，有效的擔保合同遭到違反時，違約責任才會產生。
- (三)無效擔保是自身無效
擔保合同作為一般從合同，其效力在一定程度上也受到被擔保的主合同有效與否的影響，表現為三種情況：
1.被擔保的主合同有效，擔保合同自身也有效；
2.被擔保的主合同有效，擔保合同自身無效；
3.被擔保的主合同無效，而擔保合同有效，但擔保合同中必須有特別約定。
可以看出，擔保合同雖是被擔保合同的從合同，但具有一定的獨立性，其是否有效仍應以滿足民事法律行為有效條件為依據。也就是說，被擔保合同無效並不必然導致擔保合同無效，擔保合同有效與否，以擔保合同是否符合民事法律行為有效條件為依據。依照我國《擔保法》第5條第1款的規定，擔保合同中，也可以規定擔保合同並不因主合同的無效而無效。此時即使主合同無效，擔保合同仍然有效。反之，擔保合同的無效一般不影響它所擔保的主合同的效力，即擔保合同無效，不一定就導致被擔保的主合同無效，只有在被擔保的主合同其成立是以擔保合同的成立為要件時，擔保合同的無效才會導致被擔保的主合同無效。因此，我們說的擔保無效，指的是作為一種民事活動的擔保合同其本身無效。
無效擔保的確認[1]
- (一)無效擔保確認的法律依據
無效擔保的確認是指具有確認權的管理部門依法對已經簽訂的擔保合同，是否具有法律效力這一事實予以確定和認可。無效擔保的確認，對先前訂立的擔保合同有約束力。對擔保合同是否有效進行確認，必須依法進行。確認無效擔保的法律依據是認定擔保合同無效的準繩，只有把握這個準繩，擔保合同無效的確認才能準確、合法。
根據法律、法規的有關規定，確認擔保合同無效的法律依據是：
1．《擔保法》是確認擔保合同無效的直接法律依據。我國《擔保法》對擔保的主體、內容和客體都作了明確的規定，為擔保合同無效的確認提供了直接的法律依據。
2．《民法通則》是確認擔保合同無效的螢要法律依據。我國《民法通則》第58條規定下列民事行為無效：
(1)無民事行為能力人實施的；
(2)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；
(3)一方以欺詐脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；
(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；
(5)違反法律或者社會公共利益的；
(6)經濟合同違反國家指令性計劃的；
(7)以合法形式掩蓋非法目的的。
無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。由於《民法通則》是《擔保法》的重要法律淵源，因此《民法通則》有關民事行為無效的上述規定，對擔保合同無效的確認起著指導性作用和補充性作用。
3．散見在其他法規中的有關擔保合同無效的規定，以及有關確認擔保合同無效的行政法規，也是確認無效擔保的重要法律依據。例如《中國銀行對外商投資企業貸款辦法》第17條第1款規定，抵押擔保貸款，企業必須與中國銀行簽署抵押文件，抵押文件必須經中國公證機關公證。如果抵押文件未經公證，則抵押文件無效。
4．最高人民法院所作的有關無效擔保確認的司法解釋，是準確理解法律、法規對無效擔保合同規定的基本標準，是正確確認無效擔保的基礎。例如最高人民法院於1994年4月15日公佈的《關於審理經濟合同糾紛案件有關保證的若幹問題的規定》，對無效保證合同的認定作出了相關規定。
- (二)無效擔保確認的方法
依照《擔保法》、《民法通則》等法律、法規及司法解釋的有關規定，確認擔保合同是否無效的辦法，主要有以下幾個方面：
1．審查擔保人是否具備《擔保法》規定的主體資格。擔保合同有效的首要條件是擔保人這一主體合格。也就是說，擔保合同中的擔保人必須是具有完全民事行為能力的公民或者法人，並且能夠用自己的財產代被擔保人清償債務。只有具備擔保人的主體合格，才不會導致擔保人與擔保權人簽訂的擔保合同無效。如果擔保人不具有訂立該擔保合同的民事行為能力，則該擔保合同因主體不合格而無效。依照有關法律、法規及司法解釋的規定，下列人實施的擔保合同簽訂行為屬擔保人主體不合格：
(1)企業法人的分支機構、職能部門，沒有企業法人的書面授權，擅自與他人訂立擔保合同；
(2)法律明確禁止實施擔保活動的法人，如國家機關法人，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位法人和社會團體法人；
(5)未經授權而擅自進行代理擔保活動或雖經授權但超越代理許可權或濫用代理權而進行代理擔保活動的公民或組織；
(6)在涉外擔保中，國家對涉外擔保主體資格作了特殊規定。
我國《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》第2條規定，未經批准有權經營外匯業務的金融機構和沒有外匯收入來源的非金融性質的企業法入擅自實施涉外擔保活動的。
2．審查擔保合同的內容是否合法。擔保合同的內容是擔保合同的核心，因此擔保合同的內容合法是擔保合同生效的根本條件。合同內容合法，就是說合同的各項條款不違反國家法律和行政法規，合同當事人雙方的意思表示真實，因而是可以和能夠履行。如果擔保合同的內容不合法，國家將不予保護，也不賦予其法律效力。擔保合同的內容無效，有各種表現。凡有下列情況之一的，均為合同內容不合法。
(1)擔保人明知或應當知道被擔保的主合同其標的、數量、價格等條款違反國家法律或行政法規而為之提供的擔保；
(2)擔保人提供擔保的擔保物為法律、行政法規所禁止流通的物、未經許可經營的物；
(3)擔保合同條款不符合法律、行政法規的規定；
(4)擔保合同當事人惡意串通，損害國家利益、集體利益或他人利益包括被擔保人利益。
有的合同內容雖不違反法律的明文規定，但是違反社會公德，危害社會公共秩序，其同樣使擔保歸於無效。
3．審查擔保合同當事人的意思表示是否真實。當事人的意思表示真實和意思表示一致是擔保合同發生法律效力的必備要件，如果當事人在訂立擔保合同時意思表示不真實，擔保合同就沒有法律效力，應當確認擔保無效。審查當事人的意思表示是否真實，可以從以下方面考慮。
(1)擔保合同是否違反平等、自願、公平、誠實信用的原則。
(2)合同一方當事人是否在脅迫或乘人之危、欺詐的情況下簽訂擔保合同。
(3)擔保合同當事人是否採用規避法律的手段，即是否採用合法的形式來掩蓋非法的目的。
4．審查擔保合同的訂立是否符合法定程式，手續是否完備。我國《擔保法》明確規定擔保合同應當採用書面形式，如果擔保合同當事人不依照《擔保法》規定的要求，訂立擔保合同應當採用書面形式而使用口頭形式的，則構成擔保合同的形式不合法。此外，《擔保法》對質押擔保、定金擔保都明確規定，擔保合同當事人在訂立擔保合同時，一方當事人應向對方當事人交付財產並同時採用書面合同形式，如果當事人僅採用書面合同形式，但未交付質物或定金，其擔保的形式將不發生法律效力。這裡還必須強調的是，我國《擔保法》第41條規定：“當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”。從該條款規定看，《擔保法》規定當事人訂立抵押合同時必須履行抵押物登記手續的，如果當事人不向有關部門辦理抵押物登記手續，而只訂立書面抵押合同的，則可確認該抵押合同的形式不合法而歸於無效。
無效擔保的法律後果[1]
擔保合同一旦被確認無效，從合同成立時就沒有法律效力。但擔保合同無效，並不意味著無效擔保不發生任何法律後果。無效擔保合同的訂立和履行，也會給社會和當事人的利益造成一定影響。因此在擔保合同被確認無效後，當事人有必要消除因無效擔保合同的訂立或履行而造成的不利影響，使之恢復到原來的狀態。這就是無效擔保所引起的法律後果。合同無效後所發生的相應的無效法律後果，當然不是當事人所期待的那種有效法律後果。無效擔保的法律後果是消極的，前提是合同的無效，這種後果具有法律強制性，不管當事人是否願意，均要承受這種法律後果。而有效擔保的法律後果則是積極的，前提是合同的有效，因而這種後果是當事人所期求達到的。
無效擔保的法律後果表現在如下三個方面：
- (一)返還財產
無效擔保合同不能在當事人之間發生合同約定的權利和義務，當事人不得履行。因此，無效擔保合同訂立後，沒有履行的，不得再履行；雙方或一方已經履行的，合同當事人對已給付的財產享有返還請求權，受領給付財產的當事人則負有返還該財產的義務，這就使當事人雙方的財產關係恢復到合同訂立之前的狀態。返還財產的形式，依據合同當事人是否已為財產給付，可分為雙方返還、單方返還和不返還。雙方當事人都已為財產給付的，則雙方同時負有返還義務；如果只有一方當事人已為給付的，則只存在單方返還；如果雙方當事人均未給付的，則無需返還。這裡，當事人有無過錯並不是產生返還財產義務的條件。
- (二)賠償損失
擔保合同被確認無效後，當事人雖應將其從對方當事人取得的財產返還給對方，但有時返還財產並不能使雙方當事人的財產關係完全恢復。無效擔保合同的訂立和履行可能會給雙方或一方當事人帶來損失。因此，擔保合同被確認無效後，因該合同的訂立和履行，使當事人遭受財產損失的，有過錯的一方應當賠償對方因此而受到的損失；雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。可見，過錯及過錯程度是產生賠償損失義務的主觀要件，而有無損失的存在則是產生賠償損失義務的客觀要件。賠償損失的範圍應以因擔保合同無效所產生的實際損失為限。
- (三)其他法律後果
無效擔保除可以發生《擔保法》、《民法通則》上的無效法律後果外，還可以發生非《擔保法》、《民法通則》上的法律後果。例如，雙方當事人惡意串通所訂立的擔保合同損害了國家、集體或第三人的利益的，應當追繳當事人取得或約定取得的財產，收歸國家、集體所有I如果當事人一方是故意，而另一方是非故意的，則故意一方從非故意一方取得的財產應返還給對方，非故意一方從故意一方取得或約定取得的財產應收繳國庫。此外，根據我國《民法通則》第134條的規定，還可以予以訓誡，責令具結悔過，收繳進行非法活動的財物和非法所得，並可以依照法律處以罰款、拘留。這一法律後果，是無效擔保所產生的最嚴重的法律後果，它是建立在當事人故意違法的基礎上的一種具有懲罰性的法律後果。
