離岸金融法

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　　目前，可資比較的離岸金融法概念幾乎沒有。這主要是由於，離岸金融的法律問題無論在國際上還是在國內都屬於較新的課題，故而相關的研究成果不多。我國目前主要的研究離岸金融的專著包括劉振芳的《離岸金融市場》、連平的《離岸金融研究》、左連村和王洪良的《國際離岸金融市場理論與實踐》等，但這些研究成果都屬於經濟類的論著，重心不在法律問題上，自然不會對離岸金融法下一個定義。國內研究離岸金融法律問題的專著主要是韓龍的《離岸金融的法律問題》，但作者沒有對離岸金融法下一個定義，而主要使用“離岸金融的法律問題”來指代其研究對象。國外的參考資料，從經濟角度論述離岸金融的還比較多(比如麥凱恩的《離岸金融》、布朗的《離岸金融服務手冊》、麥基等人的《離岸金融中心、會計服務和全球經濟》、漢普頓等人的《離岸金融中心和稅收天堂》等)，但從法律角度來論述這一問題的，除了一些國際組織的報告以及他們編撰的國際慣例等實踐性文獻之外，理論性較強的僅有諸如科沃的《離岸銀行與金融的法律與實踐》等為數不多的幾部。

　　可見，目前從法律角度來研究離岸金融的論著並不多見，對離岸金融法做出專門界定的則幾乎沒有。因此，擬按照界定部門法的通行模式，結合離岸金融法的特征，對其概念做出一個界定。

　　離岸金融法就是調整離岸金融關係的法律制度的總和。這一概念表明，首先，離岸金融法以離岸金融關係為調整對象；其次，離岸金融法是有拘束力的法律規範；最後，離岸金融法是一整套調整離岸金融關係的國際慣例以及國內法律、法規、規章等的總和。

　　要準確地理解和認識離岸金融法，就必須首先準確地理解和認識作為其調整對象的離岸金融關係。

　　離岸金融關係，是指各方當事人在離岸金融業務的開展中所形成的一系列權利義務關係。

　　離岸金融關係一般可以分為離岸金融監管關係和離岸金融交易關係。

　　離岸金融監管關係，是指有關國家主管部門對本國離岸金融市場以及從事離岸金融的當事人的監督和管制關係。這包括市場所在國對離岸市場的監管、金融機構母國對金融機構的監管、資金提供者母國對資金提供者的監管、資金籌集者母國對資金籌集者的監管等，其中市場所在國對離岸市場的監管構成離岸金融監管關係的主要部分。

　　離岸金融交易關係，是指平等地位的當事人在從事離岸金融過程中形成的權利義務關係。這大致包括金融機構與資金提供者的關係、金融機構與資金籌集者的關係、金融機構之間的關係等，其中金融機構與融資雙方的關係構成離岸金融交易關係的主要部分。鑒於離岸金融交易關係的複雜性，只有對其進行分類才能進一步地規制。因此，我把離岸金融交易關係按照不同的交易標的分為離岸貨幣關係和離岸證券關係，直接以貨幣資金為交易對象的是離岸貨幣關係，以廣義上的證券為交易對象的則為離岸證券關係。接下來，按照離岸貨幣資金運作的不同模式，我把離岸貨幣關係細分為離岸存款關係和離岸貸款關係；按照廣義的證券的不同類型，又把離岸證券關係細分為離岸債券關係、離岸股票關係、離岸期貨關係、離岸期權關係等。

　　在整個離岸金融關係中，離岸金融交易關係是最基本的內容，而離岸金融監管關係則是最值得關註的內容，兩者之間存在相互影響、相輔相成的聯繫。離岸金融交易是離岸金融監管得以產生的基礎，而離岸金融監管一旦產生，就將反作用於離岸金融交易。恰當的離岸金融監管將促進離岸金融交易的發展，不恰當的離岸金融監管則將妨礙離岸金融交易的發展、破壞金融秩序與安全。沒有好的監管就沒有好的交易，離岸金融監管的最終目的還是在於保障離岸金融交易有序、公平而又有利可圖地運行。

　　作為新興的、邊緣化的法律規範，離岸金融法具有鮮明的特點。

　　首先，離岸金融法與離岸金融之間存在著互動的關係。

　　離岸金融作為新興的國際化的金融方式，與適用於它的法存在一種互動的關係。離岸金融與傳統金融相比具有很大特殊性，它帶來了許多前所未有的法律問題，並對傳統法律規則合理性的延續提出了挑戰；儘管立法與執法現狀不能完全跟上離岸金融發展的腳步，但法律並不只是充當亦步亦趨的角色，相反，法所固有的相對保守性恰恰提供了消減離岸金融的快速發展給社會帶來的振蕩的場所。只有這麼一種相對穩定的規則，才能保障人們心中對所從事的交易行為的合理預期，才能維護穩定的交易秩序，才能為社會創造一個逐步接納新生事物的空間，只有這樣才能最終促進新生事物的良好發展，我們很難想象一個為了一味逢迎新事物而朝令夕改的法律能有這樣的效果。我這樣說絕不是意味著法可以一成不變、不積極回應社會發展，我只是想說明法對離岸金融的重要性以及法暫時滯後於離岸金融的發展是正常現象。

　　之所以說法與離岸金融存在互動關係，不在於從錶面上看到的兩者之間的挑戰與被挑戰的態勢，而在於：一方面，快速發展的離岸金融必須在法律提供的軌道內運行，並且應當適時地從法中吸取穩定性的因素，以使自己與整個社會的關係更加協調並得到普遍的認可；另一方面，法也應該在規制離岸金融時因勢利導，順應後者的發展趨勢，從中吸取先進性的因素，完成自身的改造過程，以促進社會的發展。這種互動關係的實質，簡而言之，就是雙方都在變，雙方都在互相適應，只有通過這樣的過程雙方纔能作為一個矛盾的統一體在社會中繼續發展下去。而作為一個法學研習者，如何促使法發生適應於其調整對象的改變則是我更為關註的問題。

　　其次，離岸金融法既涵蓋了金融私法也涵蓋了金融公法的內容。

　　離岸金融關係可以分為離岸金融交易關係和離岸金融監管關係，前者屬於平等民商事主體之間的關係，後者屬於上位的監管者與下位的被監管者之間的關係。因此，調整離岸金融交易關係的法律規範就屬於金融私法，而調整離岸金融監管關係的法律規範就屬於金融公法。

　　由於離岸金融交易關係是平等地位當事人之間的權利義務關係，而當事人又來自不同的國家，因此這種關係本質上屬於國際民商事關係，相應地應當適用調整橫向經濟流轉關係的國際私法。這主要是指國際私法中的統一實體規範和國內實體規範。由於統一實體規範中的有關離岸金融的國際條約的不存在和專門調整離岸金融交易的國內實體規範的缺乏，目前解決離岸金融交易的法律適用問題，主要通過直接適用統一實體規範中的國際慣例或者在衝突法的指引下間接適用一般的國內實體規範來完成。如果在離岸金融交易中發生了糾紛，那麼在這些糾紛的解決過程中所適用的程式法應為國際私法中的國際民事訴訟與國際商事仲裁規範。基於離岸金融交易的國際性，任何一起在法院中進行的有關訴訟都會涉及多個國家的法律，在沒有相關的國際慣例得以直接適用的情況下，就只能依靠衝突規範來選擇應該適用的國內法。衝突規範是指專用於指明某種涉外民商事法律關係應適用何種法律的規範，它既非實體性規範，也非程式性規範，而是國際私法中特有的規範。

　　法在調整社會行為時所能採取的最有力方式就是公正、有效地解決爭端。尤其是在建立一種新秩序的過程中，一項相關的判決是否具有適當性、可預見性，其意義往往超乎案件本身。人們只有在這樣的判決面前，才會認為遵守法律在總體上是最有效益的做法，才會在追逐利益的過程中逐漸形成某種秩序。從這個角度來說，爭端解決法具有更為重要的作用，又由於在國際金融糾紛中當事人一般不會提交仲裁而是直接訴諸法院解決，所以涉及離岸金融交易糾紛解決的管轄權規範和法律適用規範(包括直接適用的規範與間接適用的規範)對於離岸金融交易秩序的建立和維護具有決定作用。以下有一組統計數字：在1963年到1988年的25年裡，離岸債券的發行次數達到了11，000次，總共卻只有40起左右的違約。交易秩序普遍得到了遵守，其一是由於離岸債券的交易主體一般都是實力雄厚的、彼此存在長期業務聯繫的大型跨國金融機構，他們著眼於長期利益，為了保持債券銷售的連續性和穩定性，即使因種種原因在個案中遭受暫時損失，也一般不會選擇違約，而是儘力維護其作為交易商的信譽；其二是由於在離岸證券發行方面逐漸發展出了有關的行之有效的國際慣例；其三是由於不論在管轄權選擇還是在法律選擇上，各國都在很大程度上承認當事人有意思自治的權利。所以，在調整離岸金融交易關係的國際私法規範中，至少在目前，管轄權和法律適用問題更加值得關註。

　　至於作為金融公法的離岸金融監管法，其對離岸金融良性發展的“安全閥”作用是不言而喻的。金融是創造大量利潤的行業，但也是帶來巨大風險的行業。對利潤的瘋狂追求，常常會導致從業者忘卻基本的游戲規則，逾越法律與道德的界限。這不僅會給自己和他人帶來巨大的風險和損失，而且會給市場造成嚴重的無序和混亂。因此，只有加強監管，建立穩健、有效的監管法律制度，才能夠儘可能保障離岸金融交易在游戲規則內進行，才能夠讓金融從業者在誠實經營的基礎上獲取可預期的合理利潤。對於廣大後起的、意欲建立離岸金融中心的發展中國家而言，市場未動、監管先行乃是必要保障，而風險監管更是--N也不容鬆懈。否則，泰國BIBF瞬間崩盤的教訓就是前車之鑒。

　　最後，離岸金融法是新興的法律制度，其發展尚未成型。

　　離岸金融法是適應於近幾十年金融創新、金融一體化與全球化的}良潮，適應於離岸金融交易的蓬勃發展而產生的新興法律制度。法律的發展一般都滯後於其所調整的社會關係的發展，這一點，離岸金融法也不例外。我們可以看到，離岸金融已經由於其近幾十年的蓬勃發展而引起了國際社會的廣泛關註；然而離岸金融法還處於較為初級的階段。有關離岸金融的法律大多散見於各種相關的規範性法律文件中，離岸金融法沒有一個完整的架構，沒有基本法律原則，更沒有專門的法典。

　　然而，離岸金融關係的進一步發展與成熟，客觀上給予了離岸金融法做出相應發展的條件。離岸金融法從幼稚走向成熟、從散亂無章走向集中有序，是金融全球化與一體化的必然要求。作為負責任的新中國學人，順應新世紀金融法發展的大趨勢，符合國際金融的客觀現實，對有關的國際金融法律規範做出進一步的研究和探討，促使離岸金融法的發展走向深入，是時代賦予我們的當仁不讓的責任。因此，本書試圖為離岸金融法構建一個較為合理的初步框架。

　　離岸金融法應該主要包括三大塊的內容，即離岸金融法基本原則、離岸金融交易法和離岸金融監管法。這一法律架構能夠令離岸金融法既具有穩定性又具有先進性，並與離岸金融關係形成有利的互動。

　　需要指出的是，我們這裡所做的一個總體法律架構，所採取的視角是離岸金融市場所在國對發生於其境內離岸市場上的離岸金融關係所進行的規制與協調，其實質是市場所在國法，當然也不排除參與國際協調的可能。無疑，對於離岸金融市場所在國而言，最理想的立法方式，就是制定一部《離岸金融法》，全面調整離岸金融交易關係與離岸金融監管關係，明確有關法律原則。至於一些相關的細節問題以及經常發生變化的問題，則可以由行政法規、司法解釋、部門規章、地方法規以及規章來處理。當然，考慮到有的國家在建立離岸金融市場之初，可能有一段對外資金融機構實行業務限制的過渡期，這些國家也可以先制定一些層級較低的、暫時適用的法律法規，待到內外資一視同仁的時機成熟，再在清理相關法規的基礎上制定統一的《離岸金融法》。

　　當然，除了這種方式之外，還有兩種選擇。一種選擇是，將離岸金融交易法和離岸金融監管法分開，各自製定法律。另一種選擇是，不集中制定離岸金融交易法和離岸金融監管法，而將它們分散到合同法、稅法、外匯法、證券法、銀行法等既有法律中去，也就是說主要靠修訂原有法律完成對離岸金融關係的規制。從理論上講，上述兩種選擇都不能完全體現離岸金融法的性質，也不利於法律的明確性，容易出現法律規定不一致的情況；何況由於離岸金融的特殊性，即使主要採取修訂原有立法的方式也不能避免在某些問題上另立新法，實際上根本不能節省立法資源；更為關鍵的是，對於離岸金融關係這個快速發展的新興事物，如果沒有規定統一的、普遍的、抽象的法律原則，無論是對舊法的修改還是對具體問題的另立新法都趕不上離岸金融實踐的發展速度，屆時法官面對具體法律規則沒有規範的新問題就只能是束手無策。當然，對於金融法制的後起國家來講，如果要在上述兩種做法中選擇的話，那麼第一種做法可能更加合適一些，但這仍然不能避免浪費立法資源、割裂離岸金融法基本原則的弊端。

　　新興離岸市場所在的發展中國家(如馬來西)一般都採取了專門的立法方式，從而明確了離岸金融法基本原則、離岸金融交易法和離岸金融監管法這三大部分的內容。而即使不採用集中立法的方式，只要能夠從有關的法律規範中得出離岸金融法的三大部分規範，並輔之以較為完善的金融法律體系，也可以有效地調整離岸金融關係。在實踐中，金融制度發達國家(如美國、英國)儘管沒有專門的、集中的離岸金融立法，但是，基於其金融法制已相對完備、適應性較強、修改機制靈活，且在普通法體系下法官擁有較大自由裁量權、可以自行彌補立法缺失等原因，離岸金融關係基本上也得到了有關法律的充分規範。不論如何，上述這些國家的調整離岸金融關係的法律規範實際上也是包括離岸金融法基本原則、離岸金融交易法、離岸金融監管法三大部分的。