离岸金融法

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　　目前，可资比较的离岸金融法概念几乎没有。这主要是由于，离岸金融的法律问题无论在国际上还是在国内都属于较新的课题，故而相关的研究成果不多。我国目前主要的研究离岸金融的专著包括刘振芳的《离岸金融市场》、连平的《离岸金融研究》、左连村和王洪良的《国际离岸金融市场理论与实践》等，但这些研究成果都属于经济类的论著，重心不在法律问题上，自然不会对离岸金融法下一个定义。国内研究离岸金融法律问题的专著主要是韩龙的《离岸金融的法律问题》，但作者没有对离岸金融法下一个定义，而主要使用“离岸金融的法律问题”来指代其研究对象。国外的参考资料，从经济角度论述离岸金融的还比较多(比如麦凯恩的《离岸金融》、布朗的《离岸金融服务手册》、麦基等人的《离岸金融中心、会计服务和全球经济》、汉普顿等人的《离岸金融中心和税收天堂》等)，但从法律角度来论述这一问题的，除了一些国际组织的报告以及他们编撰的国际惯例等实践性文献之外，理论性较强的仅有诸如科沃的《离岸银行与金融的法律与实践》等为数不多的几部。

　　可见，目前从法律角度来研究离岸金融的论著并不多见，对离岸金融法做出专门界定的则几乎没有。因此，拟按照界定部门法的通行模式，结合离岸金融法的特征，对其概念做出一个界定。

　　离岸金融法就是调整离岸金融关系的法律制度的总和。这一概念表明，首先，离岸金融法以离岸金融关系为调整对象；其次，离岸金融法是有拘束力的法律规范；最后，离岸金融法是一整套调整离岸金融关系的国际惯例以及国内法律、法规、规章等的总和。

　　要准确地理解和认识离岸金融法，就必须首先准确地理解和认识作为其调整对象的离岸金融关系。

　　离岸金融关系，是指各方当事人在离岸金融业务的开展中所形成的一系列权利义务关系。

　　离岸金融关系一般可以分为离岸金融监管关系和离岸金融交易关系。

　　离岸金融监管关系，是指有关国家主管部门对本国离岸金融市场以及从事离岸金融的当事人的监督和管制关系。这包括市场所在国对离岸市场的监管、金融机构母国对金融机构的监管、资金提供者母国对资金提供者的监管、资金筹集者母国对资金筹集者的监管等，其中市场所在国对离岸市场的监管构成离岸金融监管关系的主要部分。

　　离岸金融交易关系，是指平等地位的当事人在从事离岸金融过程中形成的权利义务关系。这大致包括金融机构与资金提供者的关系、金融机构与资金筹集者的关系、金融机构之间的关系等，其中金融机构与融资双方的关系构成离岸金融交易关系的主要部分。鉴于离岸金融交易关系的复杂性，只有对其进行分类才能进一步地规制。因此，我把离岸金融交易关系按照不同的交易标的分为离岸货币关系和离岸证券关系，直接以货币资金为交易对象的是离岸货币关系，以广义上的证券为交易对象的则为离岸证券关系。接下来，按照离岸货币资金运作的不同模式，我把离岸货币关系细分为离岸存款关系和离岸贷款关系；按照广义的证券的不同类型，又把离岸证券关系细分为离岸债券关系、离岸股票关系、离岸期货关系、离岸期权关系等。

　　在整个离岸金融关系中，离岸金融交易关系是最基本的内容，而离岸金融监管关系则是最值得关注的内容，两者之间存在相互影响、相辅相成的联系。离岸金融交易是离岸金融监管得以产生的基础，而离岸金融监管一旦产生，就将反作用于离岸金融交易。恰当的离岸金融监管将促进离岸金融交易的发展，不恰当的离岸金融监管则将妨碍离岸金融交易的发展、破坏金融秩序与安全。没有好的监管就没有好的交易，离岸金融监管的最终目的还是在于保障离岸金融交易有序、公平而又有利可图地运行。

　　作为新兴的、边缘化的法律规范，离岸金融法具有鲜明的特点。

　　首先，离岸金融法与离岸金融之间存在着互动的关系。

　　离岸金融作为新兴的国际化的金融方式，与适用于它的法存在一种互动的关系。离岸金融与传统金融相比具有很大特殊性，它带来了许多前所未有的法律问题，并对传统法律规则合理性的延续提出了挑战；尽管立法与执法现状不能完全跟上离岸金融发展的脚步，但法律并不只是充当亦步亦趋的角色，相反，法所固有的相对保守性恰恰提供了消减离岸金融的快速发展给社会带来的振荡的场所。只有这么一种相对稳定的规则，才能保障人们心中对所从事的交易行为的合理预期，才能维护稳定的交易秩序，才能为社会创造一个逐步接纳新生事物的空间，只有这样才能最终促进新生事物的良好发展，我们很难想象一个为了一味逢迎新事物而朝令夕改的法律能有这样的效果。我这样说绝不是意味着法可以一成不变、不积极回应社会发展，我只是想说明法对离岸金融的重要性以及法暂时滞后于离岸金融的发展是正常现象。

　　之所以说法与离岸金融存在互动关系，不在于从表面上看到的两者之间的挑战与被挑战的态势，而在于：一方面，快速发展的离岸金融必须在法律提供的轨道内运行，并且应当适时地从法中吸取稳定性的因素，以使自己与整个社会的关系更加协调并得到普遍的认可；另一方面，法也应该在规制离岸金融时因势利导，顺应后者的发展趋势，从中吸取先进性的因素，完成自身的改造过程，以促进社会的发展。这种互动关系的实质，简而言之，就是双方都在变，双方都在互相适应，只有通过这样的过程双方才能作为一个矛盾的统一体在社会中继续发展下去。而作为一个法学研习者，如何促使法发生适应于其调整对象的改变则是我更为关注的问题。

　　其次，离岸金融法既涵盖了金融私法也涵盖了金融公法的内容。

　　离岸金融关系可以分为离岸金融交易关系和离岸金融监管关系，前者属于平等民商事主体之间的关系，后者属于上位的监管者与下位的被监管者之间的关系。因此，调整离岸金融交易关系的法律规范就属于金融私法，而调整离岸金融监管关系的法律规范就属于金融公法。

　　由于离岸金融交易关系是平等地位当事人之间的权利义务关系，而当事人又来自不同的国家，因此这种关系本质上属于国际民商事关系，相应地应当适用调整横向经济流转关系的国际私法。这主要是指国际私法中的统一实体规范和国内实体规范。由于统一实体规范中的有关离岸金融的国际条约的不存在和专门调整离岸金融交易的国内实体规范的缺乏，目前解决离岸金融交易的法律适用问题，主要通过直接适用统一实体规范中的国际惯例或者在冲突法的指引下间接适用一般的国内实体规范来完成。如果在离岸金融交易中发生了纠纷，那么在这些纠纷的解决过程中所适用的程序法应为国际私法中的国际民事诉讼与国际商事仲裁规范。基于离岸金融交易的国际性，任何一起在法院中进行的有关诉讼都会涉及多个国家的法律，在没有相关的国际惯例得以直接适用的情况下，就只能依靠冲突规范来选择应该适用的国内法。冲突规范是指专用于指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范，它既非实体性规范，也非程序性规范，而是国际私法中特有的规范。

　　法在调整社会行为时所能采取的最有力方式就是公正、有效地解决争端。尤其是在建立一种新秩序的过程中，一项相关的判决是否具有适当性、可预见性，其意义往往超乎案件本身。人们只有在这样的判决面前，才会认为遵守法律在总体上是最有效益的做法，才会在追逐利益的过程中逐渐形成某种秩序。从这个角度来说，争端解决法具有更为重要的作用，又由于在国际金融纠纷中当事人一般不会提交仲裁而是直接诉诸法院解决，所以涉及离岸金融交易纠纷解决的管辖权规范和法律适用规范(包括直接适用的规范与间接适用的规范)对于离岸金融交易秩序的建立和维护具有决定作用。以下有一组统计数字：在1963年到1988年的25年里，离岸债券的发行次数达到了11，000次，总共却只有40起左右的违约。交易秩序普遍得到了遵守，其一是由于离岸债券的交易主体一般都是实力雄厚的、彼此存在长期业务联系的大型跨国金融机构，他们着眼于长期利益，为了保持债券销售的连续性和稳定性，即使因种种原因在个案中遭受暂时损失，也一般不会选择违约，而是尽力维护其作为交易商的信誉；其二是由于在离岸证券发行方面逐渐发展出了有关的行之有效的国际惯例；其三是由于不论在管辖权选择还是在法律选择上，各国都在很大程度上承认当事人有意思自治的权利。所以，在调整离岸金融交易关系的国际私法规范中，至少在目前，管辖权和法律适用问题更加值得关注。

　　至于作为金融公法的离岸金融监管法，其对离岸金融良性发展的“安全阀”作用是不言而喻的。金融是创造大量利润的行业，但也是带来巨大风险的行业。对利润的疯狂追求，常常会导致从业者忘却基本的游戏规则，逾越法律与道德的界限。这不仅会给自己和他人带来巨大的风险和损失，而且会给市场造成严重的无序和混乱。因此，只有加强监管，建立稳健、有效的监管法律制度，才能够尽可能保障离岸金融交易在游戏规则内进行，才能够让金融从业者在诚实经营的基础上获取可预期的合理利润。对于广大后起的、意欲建立离岸金融中心的发展中国家而言，市场未动、监管先行乃是必要保障，而风险监管更是--N也不容松懈。否则，泰国BIBF瞬间崩盘的教训就是前车之鉴。

　　最后，离岸金融法是新兴的法律制度，其发展尚未成型。

　　离岸金融法是适应于近几十年金融创新、金融一体化与全球化的}良潮，适应于离岸金融交易的蓬勃发展而产生的新兴法律制度。法律的发展一般都滞后于其所调整的社会关系的发展，这一点，离岸金融法也不例外。我们可以看到，离岸金融已经由于其近几十年的蓬勃发展而引起了国际社会的广泛关注；然而离岸金融法还处于较为初级的阶段。有关离岸金融的法律大多散见于各种相关的规范性法律文件中，离岸金融法没有一个完整的架构，没有基本法律原则，更没有专门的法典。

　　然而，离岸金融关系的进一步发展与成熟，客观上给予了离岸金融法做出相应发展的条件。离岸金融法从幼稚走向成熟、从散乱无章走向集中有序，是金融全球化与一体化的必然要求。作为负责任的新中国学人，顺应新世纪金融法发展的大趋势，符合国际金融的客观现实，对有关的国际金融法律规范做出进一步的研究和探讨，促使离岸金融法的发展走向深入，是时代赋予我们的当仁不让的责任。因此，本书试图为离岸金融法构建一个较为合理的初步框架。

　　离岸金融法应该主要包括三大块的内容，即离岸金融法基本原则、离岸金融交易法和离岸金融监管法。这一法律架构能够令离岸金融法既具有稳定性又具有先进性，并与离岸金融关系形成有利的互动。

　　需要指出的是，我们这里所做的一个总体法律架构，所采取的视角是离岸金融市场所在国对发生于其境内离岸市场上的离岸金融关系所进行的规制与协调，其实质是市场所在国法，当然也不排除参与国际协调的可能。无疑，对于离岸金融市场所在国而言，最理想的立法方式，就是制定一部《离岸金融法》，全面调整离岸金融交易关系与离岸金融监管关系，明确有关法律原则。至于一些相关的细节问题以及经常发生变化的问题，则可以由行政法规、司法解释、部门规章、地方法规以及规章来处理。当然，考虑到有的国家在建立离岸金融市场之初，可能有一段对外资金融机构实行业务限制的过渡期，这些国家也可以先制定一些层级较低的、暂时适用的法律法规，待到内外资一视同仁的时机成熟，再在清理相关法规的基础上制定统一的《离岸金融法》。

　　当然，除了这种方式之外，还有两种选择。一种选择是，将离岸金融交易法和离岸金融监管法分开，各自制定法律。另一种选择是，不集中制定离岸金融交易法和离岸金融监管法，而将它们分散到合同法、税法、外汇法、证券法、银行法等既有法律中去，也就是说主要靠修订原有法律完成对离岸金融关系的规制。从理论上讲，上述两种选择都不能完全体现离岸金融法的性质，也不利于法律的明确性，容易出现法律规定不一致的情况；何况由于离岸金融的特殊性，即使主要采取修订原有立法的方式也不能避免在某些问题上另立新法，实际上根本不能节省立法资源；更为关键的是，对于离岸金融关系这个快速发展的新兴事物，如果没有规定统一的、普遍的、抽象的法律原则，无论是对旧法的修改还是对具体问题的另立新法都赶不上离岸金融实践的发展速度，届时法官面对具体法律规则没有规范的新问题就只能是束手无策。当然，对于金融法制的后起国家来讲，如果要在上述两种做法中选择的话，那么第一种做法可能更加合适一些，但这仍然不能避免浪费立法资源、割裂离岸金融法基本原则的弊端。

　　新兴离岸市场所在的发展中国家(如马来西)一般都采取了专门的立法方式，从而明确了离岸金融法基本原则、离岸金融交易法和离岸金融监管法这三大部分的内容。而即使不采用集中立法的方式，只要能够从有关的法律规范中得出离岸金融法的三大部分规范，并辅之以较为完善的金融法律体系，也可以有效地调整离岸金融关系。在实践中，金融制度发达国家(如美国、英国)尽管没有专门的、集中的离岸金融立法，但是，基于其金融法制已相对完备、适应性较强、修改机制灵活，且在普通法体系下法官拥有较大自由裁量权、可以自行弥补立法缺失等原因，离岸金融关系基本上也得到了有关法律的充分规范。不论如何，上述这些国家的调整离岸金融关系的法律规范实际上也是包括离岸金融法基本原则、离岸金融交易法、离岸金融监管法三大部分的。