用盡當地救濟原則

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　　用盡當地救濟原則又稱用盡國內救濟原則，是指當外國投資者與東道國政府或企業、個人發生爭議時，應將爭議提交東道國的行政或司法機關按照東道國的法律予以解決，在未用盡東道國的法律對該爭議仍然適用的所有救濟手段之前，不得尋求國際程式解決，該外國人的本國政府也不得行使外交保護權，追究東道國的責任。在實踐中，各國原則上並不否認當地救濟原則的可適用性，但也承認當國內救濟不存在或雖然存在但並無實效時，可以不予適用。用盡當地救濟原則是一項重要的國際習慣法原則，是傳統國際責任的重要組成部分。

　　在國際投資領域，該原則主要適用於國際投資爭議的解決，包括外國私人投資者(個人或公司)與東道國政府因外國私人直接投資問題所產生的爭議。

　　(1)對其中“外國人”的理解 ：用盡當地救濟原則中的外國人是指普通身份的自然人、法人，損害範圍限於人身和財產損害，特別是財產損害。對有特殊身份的外國人，如外交代表的人身和財產損害，一般被認為是侵害了他所代表的國家，因此，不適用這條規則。

　　(2)對其中“用盡”一詞含義的理解：在國際法上，除非條約另有約定，按一般規則，“用盡”包括兩方面的含義：

　　①必須使用完當地所有可以適用的行政和司法救濟程式，包括行政機關的 終局覆議決定和司法機關的終審裁決。

　　②必須充分、正當的使用國內法中所有可以適用的訴訟程式上的救濟手段， 包括傳訊證人、提供證據等。如不符合東道國訴訟程式所要求的必要條件，即屬未用盡當地救濟。

　　(3)對於“當地救濟”的理解：

　　①從用盡當地救濟原則的發展歷史看，當地救濟是指從東道國的國內法院 或行政機關得到的救濟，而從國家間建立的區域性法院或組織得到的救濟不應當包括在內。

　　②救濟僅包括行政救濟和司法救濟，不包括自由裁量的措施。

　　③當訴諸當地救濟無效後，外國人及其國籍國才可以提出國際求償。

　　用盡當地救濟原則的國際法依據是國家的屬地管轄權原則和國家對自然資源的永久主權原則。作為重要的國際習慣法原則，長期以來，該原則不僅得到了廣大國際法學家的普遍贊同，還得到了各國實踐、國際判例以及國際組織的肯定和支持。在19、20世紀，西方發達國家和拉美國家都曾要求在行使外交保護權前須首先用盡當地救濟。1959年國際法院在國際工商業投資(Interhandel Case)案中明確宣示：“在提起國際程式之前必須用盡當地救濟的規則，是一項公認的習慣國際法規則。”

　　用盡當地救濟原則是一項普遍原則，但是，在遇有下列情形時，該原則不適用：

　　第一，東道國明示放棄適用該原則。“用盡當地救濟”是東道國的一項權利，按照“權利人可以放棄自己權利”的古老法理，東道國可以放棄適用該原則，無論其出於政治的、經濟的還是僅僅為了友好、禮讓的考慮。

　　第二，東道國拒絕司法或構成不適當的遲延，在此情形下，跨國投資公司的母國可以直接進行外交保護，但必須負舉證責任。

　　第三，基於有關國家在事前或事後的同意，可以排除東道國當地救濟原則的適用。

　　當今世界，和平與發展成為全球關註的焦點，經濟全球化呼聲日益增長，市場經濟逐步為更多國家接受，國際投資環境隨之變化，南北關係由原則對抗進一步轉為更註重解決實際問題，多邊國際投資條約和國際文件的投資自由化趨勢更加明顯。國家主權觀念相對弱化，大多數國家不再強調主權的絕對意義。各國逐漸意識到不堅持適用用盡當地救濟原則既有利於外國投資者，又不會損害國家主權。因此，各國對用盡當地救濟原則已不再持堅持態度，而是一種靈活態度。這一點在全球性、區域性和雙邊的多邊投資體制中都有體現。

　　1．全球性的多邊投資體制對用盡當地救濟原則的適用

　　“解決投資爭議國際中心”(ICSID)是依據1965年《華盛頓公約》(即《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》)成立的，擁有一百多個成員國，在解決投資爭議中具有重要而普遍的影響。其第26條就規定:“締約國可以要求用盡當地各種行政或司法補救辦法,作為其同意根據本公約交付仲裁的一個條件”。這一規定表明，在該公約中，用盡當地救

　　濟不是外國投資者的當然義務,只有應東道國的要求訂入同意條款中,才能產生投資者的這種義務。從締約國的實踐看，多數國家在簽署或批准該公約時並未要求首先用盡當地救濟原則來解決投資爭議。東道國含有中心條款的法規及與外國投資者訂立的中心條款，一般都沒有首先用盡當地救濟的要求。可見，在ICSID體制下，僅在明確規定要求用盡當地救濟原則的情況下，中心的仲裁程式與用盡當地救濟原則是可以並存的。

　　2．區域性國際投資體制對用盡當地救濟原則的適用

　　區域性國際投資體制關於投資爭議解決的典型代表是北美自由貿易協定(即 NAFTA)。在NAFTA第11章的爭端解決機制中，對用盡當地救濟原則採取了完全排斥的態度。根據第11章第16條規定投資者可以直接將爭議提交仲裁，而不必採取傳統的東道國當地救濟措施或者外交保護。根據第11章第21條，投資著直接發動國際仲裁程式的一個前提條件就是放棄或終止任何依照東道國國內法而進行的行政救濟、司法救濟或其他任何爭議解決程式。可見，在NAFTA中，東道國仲裁與東道國當地救濟完全是相互排斥的關係

　　3．雙邊的國際投資體制對用盡當地救濟原則的適用

　　在國際實踐上，保護國際投資的雙邊投資條約可分為兩種類型:美國式的“投資保證協議”和聯邦德國式的“促進與保護投資協定”。早期BITS的簽訂國都堅持通過用盡當地救濟原則來解決跨國的投資爭端。而現在BITS都規定了投資爭議的解決程式，越來越多的BITS採用ICSID的中心管轄條款。以美式BITS為例，其爭端的解決方法除了東道國當地救濟外，還包括ICSID等各種仲裁機構與仲裁規則。