用尽当地救济原则

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　用尽当地救济原则又称用尽国内救济原则，是指当外国投资者与东道国政府或企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的法律予以解决，在未用尽东道国的法律对该争议仍然适用的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人的本国政府也不得行使外交保护权，追究东道国的责任。在实践中，各国原则上并不否认当地救济原则的可适用性，但也承认当国内救济不存在或虽然存在但并无实效时，可以不予适用。用尽当地救济原则是一项重要的国际习惯法原则，是传统国际责任的重要组成部分。

　　在国际投资领域，该原则主要适用于国际投资争议的解决，包括外国私人投资者(个人或公司)与东道国政府因外国私人直接投资问题所产生的争议。

　　(1)对其中“外国人”的理解 ：用尽当地救济原则中的外国人是指普通身份的自然人、法人，损害范围限于人身和财产损害，特别是财产损害。对有特殊身份的外国人，如外交代表的人身和财产损害，一般被认为是侵害了他所代表的国家，因此，不适用这条规则。

　　(2)对其中“用尽”一词含义的理解：在国际法上，除非条约另有约定，按一般规则，“用尽”包括两方面的含义：

　　①必须使用完当地所有可以适用的行政和司法救济程序，包括行政机关的 终局复议决定和司法机关的终审裁决。

　　②必须充分、正当的使用国内法中所有可以适用的诉讼程序上的救济手段， 包括传讯证人、提供证据等。如不符合东道国诉讼程序所要求的必要条件，即属未用尽当地救济。

　　(3)对于“当地救济”的理解：

　　①从用尽当地救济原则的发展历史看，当地救济是指从东道国的国内法院 或行政机关得到的救济，而从国家间建立的区域性法院或组织得到的救济不应当包括在内。

　　②救济仅包括行政救济和司法救济，不包括自由裁量的措施。

　　③当诉诸当地救济无效后，外国人及其国籍国才可以提出国际求偿。

　　用尽当地救济原则的国际法依据是国家的属地管辖权原则和国家对自然资源的永久主权原则。作为重要的国际习惯法原则，长期以来，该原则不仅得到了广大国际法学家的普遍赞同，还得到了各国实践、国际判例以及国际组织的肯定和支持。在19、20世纪，西方发达国家和拉美国家都曾要求在行使外交保护权前须首先用尽当地救济。1959年国际法院在国际工商业投资(Interhandel Case)案中明确宣示：“在提起国际程序之前必须用尽当地救济的规则，是一项公认的习惯国际法规则。”

　　用尽当地救济原则是一项普遍原则，但是，在遇有下列情形时，该原则不适用：

　　第一，东道国明示放弃适用该原则。“用尽当地救济”是东道国的一项权利，按照“权利人可以放弃自己权利”的古老法理，东道国可以放弃适用该原则，无论其出于政治的、经济的还是仅仅为了友好、礼让的考虑。

　　第二，东道国拒绝司法或构成不适当的迟延，在此情形下，跨国投资公司的母国可以直接进行外交保护，但必须负举证责任。

　　第三，基于有关国家在事前或事后的同意，可以排除东道国当地救济原则的适用。

　　当今世界，和平与发展成为全球关注的焦点，经济全球化呼声日益增长，市场经济逐步为更多国家接受，国际投资环境随之变化，南北关系由原则对抗进一步转为更注重解决实际问题，多边国际投资条约和国际文件的投资自由化趋势更加明显。国家主权观念相对弱化，大多数国家不再强调主权的绝对意义。各国逐渐意识到不坚持适用用尽当地救济原则既有利于外国投资者，又不会损害国家主权。因此，各国对用尽当地救济原则已不再持坚持态度，而是一种灵活态度。这一点在全球性、区域性和双边的多边投资体制中都有体现。

　　1．全球性的多边投资体制对用尽当地救济原则的适用

　　“解决投资争议国际中心”(ICSID)是依据1965年《华盛顿公约》(即《解决国家与他国国民之间投资争议公约》)成立的，拥有一百多个成员国，在解决投资争议中具有重要而普遍的影响。其第26条就规定:“缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法,作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件”。这一规定表明，在该公约中，用尽当地救

　　济不是外国投资者的当然义务,只有应东道国的要求订入同意条款中,才能产生投资者的这种义务。从缔约国的实践看，多数国家在签署或批准该公约时并未要求首先用尽当地救济原则来解决投资争议。东道国含有中心条款的法规及与外国投资者订立的中心条款，一般都没有首先用尽当地救济的要求。可见，在ICSID体制下，仅在明确规定要求用尽当地救济原则的情况下，中心的仲裁程序与用尽当地救济原则是可以并存的。

　　2．区域性国际投资体制对用尽当地救济原则的适用

　　区域性国际投资体制关于投资争议解决的典型代表是北美自由贸易协定(即 NAFTA)。在NAFTA第11章的争端解决机制中，对用尽当地救济原则采取了完全排斥的态度。根据第11章第16条规定投资者可以直接将争议提交仲裁，而不必采取传统的东道国当地救济措施或者外交保护。根据第11章第21条，投资着直接发动国际仲裁程序的一个前提条件就是放弃或终止任何依照东道国国内法而进行的行政救济、司法救济或其他任何争议解决程序。可见，在NAFTA中，东道国仲裁与东道国当地救济完全是相互排斥的关系

　　3．双边的国际投资体制对用尽当地救济原则的适用

　　在国际实践上，保护国际投资的双边投资条约可分为两种类型:美国式的“投资保证协议”和联邦德国式的“促进与保护投资协定”。早期BITS的签订国都坚持通过用尽当地救济原则来解决跨国的投资争端。而现在BITS都规定了投资争议的解决程序，越来越多的BITS采用ICSID的中心管辖条款。以美式BITS为例，其争端的解决方法除了东道国当地救济外，还包括ICSID等各种仲裁机构与仲裁规则。