物權觀念化

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　　物權觀念化指在物權法演進的歷史長河中，實際上經歷了一場由古典的絕對主義觀念向現代的相對主義觀念的演進歷程，這一演進的最終結果就是我們今天耳熟能詳的“物權觀念化”，顯然，物權的觀念化無非意味著脫離占有或登記的束縛而仰賴其他的物權表象去把握物權的存在因此，在不做任何實質性改變的意義上，我們完全可以將觀念性物權翻譯為多表象下的物權。顯然，物權表象的多樣化以及不同物權表象的公示力度的天然差異必將導致物權效力根植於公示強度的層級化——即從占有或登記等強勢表象支持下的絕對物權到某些弱勢表象支持下的相對物權體系。

　　違背物權變動的社會現狀，導致諸多不公平現象

　　毋庸置疑，嚴格地將不動產物權捆綁於登記將導致如下缺陷：首先，如果當事人將自己所有並使用的不動產登記於他人名下，那麼其權利性質將無法解釋，因為其權利並不存在請求問題，因而界定為債權顯屬不當。其次，容易為不動產的一物二賣提供土壤。在債權形式主義模式下，受讓人基於其權利的債權屬性而完全不具有對抗第三人的效力，儘管2003年《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第10條規定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同並將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。”但實際上，在受讓人的權利屬於債權的邏輯前提下，第三人的惡意實際上難以界定。正是基於上述缺陷，有學者指出：“總之，我們認為，我國物權法應當採納登記對抗主義”。

　　從法律行為基本原理的角度來看，對基於法律行為的物權變動來說，由於法律行為的核心在於意思，因而從功能決定概念的角度來看，引發物權變動的合意就可以稱為物權合意，相應地，包含物權合意的行為就是物權行為，而包含物權行為的合同就是物權合同。由此可以斷定，在基於法律行為的物權變動中，理性化的物權變動模式原理必定是以物權合同——物權行為——物權合意為主線展開的。傳統的物權行為理論實際上建立在以下的邏輯起點上：首先，一個完整的物權變動包括兩個基本環節，一是當事人之間的口頭或書面意義上的合同，一是現實的標的物交付或登記；其次，交付之外的合同是債權合同——相應的，債權合同中的行為即為債權行為，而債權行為中的意思也就是債權合意。在上述基礎上，傳統物權行為理論因循的邏輯是，在物權變動的上述兩個環節中，必定有一個環節包含物權合同、物權行為、物權合意，既然債權形式主義確定了交付和登記之外的合同屬於債權合同，這就從根本上切斷了從此一合同中挖掘物權屬性的退路，那麼物權合同、物權行為和物權合意自然只能蘊涵在交付或登記之中了。換言之，交付之外的合同中既然並不存在物權合意，則導出交付中必然含有物權變動合意至少從邏輯上看是不存在任何問題的。正是在這一意義上，交付被理解為一個契約——一個變動物權的真正意義上的契約。由此，物權的變動就成了“物權行為”和“債權行為”兩個環節，從原理上看，物權變動既純由交付或登記意義上的物權行為引致，而與債權行為並無直接干係，則由此得出物權行為相對於債權行為而具有獨立性、分離性和無因性自然也就順理成章了。這實際上就是形式主義模式下“玄妙”的物權行為理論的全部內容。

　　儘管從邏輯上看，物權行為無因性理論的推導似乎無懈可擊，但實際上，物權行為理論不過是利用債權形式主義的物債分離平臺而打了一個擦邊球——顯然，上述物權行為理論只是一個側面的排除式的推測，而非建立在交付之對於物權變動意志的特殊性意義上的正面角度的直接證明。而當我們將問題轉移到交付與物權變動意志之間的關係這一核心角度上的時候不難發現，交付若要成為變動物權的物權行為、物權契約，唯一的條件就是交付必須在不可替代的意義上具有保障物權變動意思真實的功能。而這一點除了遙遠的古羅馬曼兮帕蓄（Mancipatio）買賣中尚能找到歷史的殘跡外，在現代社會中，交付顯然並不提供這樣一種機能。

　　差別對待

　　物權法草案在相同類型的物權上規定了不同的物權變動模式。例如，同屬於價值巨大的財產，船舶、飛行器和機動車輛等實際上管理上更為複雜的物實行登記對抗主義，而價值相對較小、管理相對簡便的房屋卻實行了債權形式主義。又如，同屬於用益物權，土地承包經營權、鄰地利用權採用了登記對抗主義，而建設用地使用權、典權、居住權則採用了債權形式主義。而實際上我們根本找不到導致上述差別的原因。實際上，即便我們放棄對任何模式傾向，也應當承認，對基於法律行為的物權變動而言，模式的統一性乃是模式構建應當遵循的最根本的原則。

　　四、從分離走向統一：未來物權法以對抗主義統一物權變動模式立法的障礙及其剋服

　　本文的分析表明，無論從物權觀念以及物權變動模式的歷史演進趨勢來看，還是從物權法的制度和諧的角度來看，未來物權法以對抗主義統一物權變動模式立法都不失為一種明智的選擇。有學者認為，不動產價值巨大，因此，在不動產上應當實行形式主義，這一觀點實際並不成立。首先，不動產的價值未必比動產的價值大，船舶、飛行器等可以實行登記對抗主義，則一般不動產完全可以實行登記對抗主義，其次，從本質上看，物之價值大小所決定是只是採用何種形式作為其最強公示表象的問題，因此，綜觀世界各國立法，對價值較大的財產——包括不動產以及價值巨大的動產——採用登記的方式幾乎是各國的通例。所以，登記本身只是提供了一種對當事人來說比占有更為有利的公示方式，但登記與形式主義之間並不存在必然聯繫。也有學者認為，採取登記對抗主義將導致登記的任意化，這將不利於納稅。筆者認為，將登記與納稅相聯繫，以不登記即不享有所有權迫使當事人登記的確在一定程度上有利於保障納稅，但還應當看到的是，這種將登記的私法確權功能與公法功能捆綁處理的辦法實際上就象法律的刑民不分一樣反映了立法技術的粗糙與落後，從長遠的觀點來看，稅收的保障在最終意義上還應當倚賴稅收制度自身的完善。

　　如，最高人民法院1989民他字第50號“關於公產房屋的買賣及買賣協議簽訂後一方可否翻悔問題的復函”規定：“簽訂房屋買賣協議後，提出解除買賣協議，未辦理產權轉移登記手續，應認為該民事法律行為依法尚未成立，一方翻悔是允許的。” 1995年生效的《中華人民共和國擔保法》第41條也採納了登記合同生效的立場。

　　有關未登記合同有效的批覆包括最高人民法院“關於曹根田與張仁吉房屋買賣關係是否有效的批覆”；最高人民法院民事審判庭“關於元麟養與周英子等人房屋買賣糾紛案的電話答覆”；最高人民法院“關於李德成訴鄧崇勛房屋買賣糾紛一案的批覆”；最高人民法院“關於劉好福、劉好禎與劉好祿、劉好詳房屋買賣糾紛的批覆”等等。另1988年1月26日最高人民法院通過的“關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若幹問題的意見（試行）”第85條規定：“財產所有權合法轉移後，一方翻悔的，不予支持。財產所有權尚未按原協議轉移，一方翻悔並無正當理由，協議又能夠履行的，應當繼續履行。” 最高人民法院1999年公佈的關於適用《中華人民共和國合同法》若幹問題的解釋（一）第9條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”

　　儘管物權法草案仍然反覆強調了登記對於不動產物權產生的重要性，但對抗主義規則的存在以及在事實性的物權取得中，大量不需要登記的物權的存在也事實上使得將物權絕對地捆綁於登記的形式主義理念基本落空，在這一意義上我們看到，債權形式主義與其說是一種現實制度，不如說是一種抽象理念。

　　這種將對抗主義視為例外的觀點受到眾多學者的支持，參見孫鵬：《物權公示論》，法律出版社2004年版，“內容提要”之第5頁。

　　這一觀念頗似古日耳曼法時期的占有等於所有的物權觀念。

　　目前實行對抗主義的國家包括比利時、盧森堡、埃及、阿爾及爾、玻利維亞、保加利亞、海地、美國路易絲安那、秘魯、波蘭、葡萄牙、羅馬尼亞、委內瑞拉、義大利、日本等。