無效行政行為

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無效行政行為(invalid administrative act)

　　無效行政行為是指已經成立了的行政行為但由於重大、明顯違法而不具有公定力，從而自始、當然、確定不發生法律效力的行政行為。

　　(一)無效行政行為的範圍上僅指“重大且明顯的違法行為”

　　此限定範圍是依大陸法系國家和地區通說，即其具有外在的“明顯違法性”和內在的“重大違法性”，前者指依一般公民之理性和經驗所能判斷的違法行政行為，後者指其違反了重要的法律法規，該通說在外國的立法上也有體現，比如，《聯邦德國行政程式法》第44條第一項規定：“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。”

　　(二)無效行政行為在效力上表現為“自始、當然和確定無效”

　　即從行政行為做出時，無需有權機關宣告就不具有任何法律效力，公民也沒有尊重該行為的義務，並享有對該行為抵抗的權利，甚至在某些情況下，公民可以採取警告、逃脫等方式進行正當防衛和對抗；這實質上就是賦予了公民在行政行為執行時 “當時”的救濟手段，因其“當時”而不同於覆議訴訟等“事後”救濟手段。即使在事後的救濟手段中，對於無效行政行為的救濟也不受時效的限制，相對人擁有無期限追訴權，即“做出無效行政行為的機關和其他有權機關得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權機關宣告或確認其無效”。對該無效行政行為，做出機關即使事後進行了追認、轉換等補救措施，依然不能被法律所承認而變為有效。“一旦法院宣佈某一行政行為在法律上無效，那就如同什麼事都沒有發生一樣。”

　　具體行政行為因不具備合法要件，在我國行政法學上被稱為行政“違法”。按照違法的程度不同，可以分為明顯輕微的違法、一般違法和重大而明顯的違法。其中重大而明顯的違法行政行為就是無效行政行為。所以無效行政行為本質上是一種違法情形達到相當嚴重程度的違法行政行為。

　　在關於無效行政行為是否具有公定力的問題上，理論上爭議較多。目前，大多數學者認為，無效具體行政行為不具有公定力。但也有學者認為，所有具體行政行為，包括無效具體行政行為，都具有公定力。筆者認為，無效行政行為自始無法律效力，不產生對行政法律關係參與人約束的效力，任何人無尊重的義務，不需遵守和執行。所以，無效行政行為不具有公定力、確定力、拘束力和執行力。認定無效行政行為不具有公定力，是對行政行為效力理論的突破，特別是對公定力的衝擊最大。從法的安定性和信賴保護角度而言，行政行為都具有公定力，即使違法行政行為在被有權機關確認之前，都應被推定為有效的。從法治的角度而言，我們也不能過分地保護違法的行政行為，但如果相對人濫用權利，隨便將違法行政行為宣佈無效而不予遵守，則不利於社會和法治的穩定，如何解決上述問題已成為行政行為理論界需要解決的難題，需要對行政行為效力理論進行重塑。

　　無效行政行為的判斷標準就是如何區分一般違法和重大而明顯違法，一般違法的行政行為屬於可撤銷行政行為，那麼比一般違法更為嚴重的、達到重大而明顯程度的違法行為，則屬於無效行政行為。相對於行政行為的合法要件，可從以下幾個方面進行判斷：

　　1、行為主體有重大明顯違法情形。

　　第一，合法的具體行政行為的行為主體應當具備行政主體資格，這裡所說的資格是形式上的資格，並非行政權能資格。如果行政行為的行為主體不具備行政主體資格，則屬於無效行政行為。需要註意的是，非行政主體進行的“假象行政行為”不是無權行政行為，因為這類行為根本不屬於行政行為。

　　第二，行為主體超越許可權或無許可權作出的行政行為無效。我國行政訴訟法第五十四條中將“超越職權的”作為撤銷判決的情形之一，未將無權情形進行單列，在司法實踐中，往往將無權處分的情形作為超越職權處理，所以廣義上的超越職權包括無許可權的情形，主要有兩種情形：一、行為主體行使了屬於其他行政主體的專有職權。國家對行政權利的劃分處於管理的需要，分別由不同的行政機關行使不同的行政權力。行為主體實施了超出自己許可權範圍的行政行為，即實施了應由其他行政主體享有許可權的行為，則該行政行為無效。比如，公安機關吊銷企業的營業執照，就是實施了應屬於工商管理部門享有許可權的行為。二、行為主體實施了其他國家機關的專有職權。主要是強制執行權。對於行政機關是否享有執行權，均由法律、法規明確規定，否則不能享有強制執行權。

　　2、行政行為內容存在重大、明顯違法。

　　行政行為的意思表示不明確；意思表示受到脅迫；行為內容的作出基於明顯的錯誤事實；行為內容明顯違反公序良俗；相對人與公務員惡意串通實施的行為；行政行為的內容不可能的，都屬於這類重大、明顯違法。

　　3、行政行為程式上存在重大明顯違法或極不正當，違反最低限度的程式規定。

　　由於正當程式原則體現了“最低程度的公正”，是對行政行為最低限度的基本要求，因此如果行政主體作出行政行為時違背這一原則，完全可以將其作為重大而且明顯的違法而視為無效行政行為。對此，《中華人民共和國行政處罰法》第三條第二款規定，沒有法定依據或者不遵守法定程式的，行政處罰無效。

　　4、行政行為形式上存在重大明顯缺陷。

　　嚴重違反法定形式的，也屬於重大而明顯的違法。行政行為主體違反法律法規關於行政行為必須以書面形式作出的規定，所作出的行政行為應當認定為形式上存在重大缺陷而無效。比如，工商行政許可體現在工商營業執照的發放，僅有決定，則屬於形式上的重大、明顯違法。此外，書面形式欠缺的，例如未加蓋公章的情形也屬於上述情形。

　　(一)無效行政行為相關理論中承認的相對人所擁有的“危險的”權利之“危險”主要表現在以下兩個方面：

　　1.行政目的的難以實現以及行政相對人行使抵抗權的巨大風險；

　　因承認了公民擁有抵抗權，並且是依自己的判斷來決定在何時針對何事行使該權利，每個人的理性和經驗不可能完全一致，在面對某些特殊的行政行為時，不同的人會有不同的選擇，這必然增加行政機關實現行政目的的成本，“確定明顯違法的標準既不是相對人的主觀想象，也不是受過訓練的法學家的認識能力，而是一個典型的理智的公民的認識。儘管如此，明顯違法並不總是‘明顯’。在具體的案例中關於行政行為是否明顯且嚴重違法，完全可能發生爭議”；同時，相對人依自己的判斷而對行政行為進行的抵抗很有可能直接導致行政機關的強制力壓迫，甚至可能引起事後司法權對其刑事責任的追究。

　　2.會造成法律關係的不穩定；

　　行政行為做出後，即使本身是無效的，也很可能會衍生出其他法律關係，而賦予相對人對無效行政行為無期限追訴權無異於將作為其他法律行為或關係之基礎與本源的行政行為無限期地至於可以被攻擊的狀態，而且即便本行為可以被宣告無效，在本行為基礎之上繁衍出來的其他行為和關係卻在很多情況下值得法律保護，將其消滅，顯然不利於法的安定性以及社會關係(秩序)的穩定。

　　(二)無效行政行為所承認或賦予的這些權利雖有危險的一面，但也有其可取合理的一面，該制度的設立所追求的主要價值在於實現社會的正義，保護個人的權利：

　　公民行政法上的抵抗權，源於憲法之中，其依據是社會契約論和人民主權說，人民將一部分權利委托給國家，是為了讓國家保護公民的權利和自由，若其行為明顯違背了公益，嚴重侵犯公民權利和自由，那麼人民理所當然有反抗之權利，法國人權宣言第二條規定：“任何政治結合的目的都在於保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。”該“反抗壓迫”的權利具體至行政法上就可通過無效行政行為的相關理論得以體現，即公民對明顯且重大違法行政行為有抵抗之權利，這裡正體現了公民對社會正義的追求，這種追求一方面保證了公民自身的權利，另一方面又對行政權進行了限制，這兩個價值是應當肯定的。

　　(三)對於中國的特殊價值：

　　現在的中國正處於一個權利意識蘇醒的時代，一方面，我們開始積極的關註並維護我們的權利，另一方面，由於法治的不健全，通過制度內的途徑解決糾紛維護權利成本高昂、無時效性且很難有實際效果；因此，人身權財產權受到嚴重侵犯或無力承擔高昂的公力救濟成本的公民，選擇了以暴力抵抗尋求救濟，而此種抵抗並未被現行法律所承認，這不僅不利於糾紛的解決，也會給相對人帶來巨大的危險。因此通過立法建立無效行政行為制度，承認公民對無效行政行為的抵抗權，對其進行必要的規制，是有必要的。

　　在我國的立法中，不乏“無效”字眼，比如《中華人民共和國土地管理法》第78條規定：“無權批准徵用，使用土地的單位和個人非法批准占有土地的，超越批准許可權非法占用土地的……批准文件無效。”特別是在《中華人民共和國行政處罰法》第三條第二款規定：“沒有法定依據或不遵守法定程式的，行政處罰無效。”有的法律法規規章並未直接用“無效”，但其所規定的內容實際的承認公民對無效行政行為抵抗的權利，比如《行政處罰法》第56條的規定：“行政機關對當事人進行處罰，不使用罰款、沒收財物單據或使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，當事人有權拒絕處罰，並有權予以檢舉。”在事後的救濟手段上，2000年最高人民法院發佈的《關於執行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若幹問題的解釋》首次確立了“確認無效”的判決形式，從而為無效行政行為的司法實踐提供了可能。

　　由以上的立法不難發現，現有的立法存在許多嚴重的問題：

　　(一)立法用語上，未嚴格區分“無效”“可撤銷”和“不成立”的行政行為。在具體法律條文上，三者關係模糊，甚至在有些條文中相互通用。比如《關於執行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若幹問題的解釋》第57條第二款規定“被訴具體行政行為依法不成立或者無效。”《中華人民共和國行政處罰法》第三條第二款規定：“沒有法定依據或不遵守法定程式的，行政處罰無效。”該條文中，對無效行政行為的範圍限定明顯過寬，並不是按照學理上的“明顯且嚴重違法”而限定，故此處的“無效”非學理之“無效”而實為可撤銷行政行為，該“無效”不是自始、當然、確定的無效，而主要是事後的有權機關的撤銷、變更、撤回等。

　　(二)未明確劃定無效行政行為的判斷標準，“無效的行為是指違法的情形已經達到重大明顯的程度，即任何有理智的人都能夠判斷該行為違法，因此不能取得公定力且自始沒有法律效力，在程式上不必經法院等國家機構撤銷，公民就可以不服從或在任何時候都可以請求法院予以確認。”該段雖然表明最高人民法院承認了“明顯且重大”之標準，但並未進行進一步闡述和具體條款的細化，判斷標準依然比較模糊。

　　(三)在事後救濟上，未特別區分對於“無效行政行為”和“可撤銷行政行為”的救濟手段上的差異，這嚴重的影響了有權機關對無效行政行為相對人的救濟，無法真正的保護相對人的抵抗權，無效行政行為相關理論也就失去了存在的意義。

　　(一)統一立法用語，區分“無效”“可撤銷”和“不成立”

　　1.“無效”行政行為與“可撤銷”行政行為的區別主要體現在，前者的違法程度更為嚴重且非常之明顯，正因為其違法的嚴重性和明顯性而必須被撤銷，即在法律上宣告其自始、當然、確定無效，而後者因瑕疵輕微或瑕疵並不明顯，有權機關保留了是否以撤銷為處理方式的決定權，若經審查認為應當撤銷，則將之撤銷，若因對公共利益或第三人利益的保護而認為撤銷會帶來巨大的成本，則適用變更、廢止等手段處理該有瑕疵行政行為。無效行政行為因其被撤銷的絕對性，而使公民可能對其行使抵抗權，而可撤銷行政行為因其撤銷與否有待有權機關決定，故相對人只擁有事後救濟權。

　　在立法上區分二者的關鍵在於明確無效行政行為的判斷標準，該問題將在本文“承認公民相對的抵抗權”部分進行闡述。

　　2.“無效”行政行為與“不成立”行政行為之區別主要體現在行政行為是否成熟，是否滿足成立要件，一般認為行政行為的成立要件為：主體方面，“行政行為必須是由行政主體做出或可以歸屬於行政主體的行為”；內容方面，“行政行為應是行政主體行使行政職權，履行行政職責的行為，包括與行使行政職權，履行行政職責相關的行為”；法律效果方面，“行政行為是產生法律效果的行為”，“只要行政行為使相對人受到了影響，就表明該行政行為產生了法律效果”。無效行政行為首先必須能夠成為行政行為，即具有行政行為的外殼，在成為行政行為的基礎上再進行合法性的判斷；而不成立行政行為因缺乏行政行為成立要件，屬於未成熟的行政行為，對行政行為是否成立的審查，屬於特殊的合法性審查，其審查的是特定情況下的違法狀態(行政行為尚未成熟)。有學者認為“無效”與“不成立”二者在本質上是相同的：一個行政行為在其產生之時就不成立，那麼當然就自始、當然、確定的不發生法律效力了。該觀點筆者不能認同，不成立行政行為僅指行政行為未成熟，缺乏某些成立要件，該瑕疵是否重大且明顯還需依具體情況而定，若並非明顯且重大之瑕疵，有權機關應該以補正等手段處理該行政行為，而非一概宣佈無效予以撤銷，否則將浪費行政成本和司法成本，有損行政機關的權威，也不利於對法之安定性的維護。

　　(二)承認公民相對的抵抗權

　　中國是一個行政權極度強大的國家，正因為如此，才更應該承認公民抵抗之權利，但考慮到公民權的弱小，不宜承認其完整的抵抗權，否則會造成相對人過大的人身危險，不利於對相對人的保護，同時也會影響行政目的的實現。因此，筆者建議承認公民相對的抵抗權。

　　1. 在立法手段上，承認相對的抵抗權應具體表現為：通過具體條款，明確承認相對人對法條所列舉的具體違法行政行為的抵抗的權利，並明確指出該特定行為即為無效行政行為。此種立法在我國成文法中已又體現，比如《行政處罰法》第56條的規定。

　　此種立法方式的優勢體現為在事前就明確了對無效行政行為的具體界定，減少了相對人對行政行為效力判斷之不准確性帶來的危險；降低了事後救濟上的困難(降低了有權機關在事後不予確認無效的可能)；並且也明確的告知了相對人，對此種行為，具體法律已經明確的承認了其抵抗的權利；同時也是告知行政機關，此處列舉之行為，你們決不可為，為者必將面對相對人之抵抗和司法權之追究。

　　2.在立法的條文上應具體體現為對以下幾類違法行政行為的細化和列舉：(1)主體資格方面明顯且重大違法，(2)內容方面明顯且重大違法，(3)程式和形式方面明顯且重大違法。

　　在學理上，行政行為無效的具體原因，主要有以下幾種：“(1)主體資格方面明顯、重大違法。行政主體在所做具體行政行為上未署名，未加蓋印章的，做出具體行政行為的工作人員未向相對人表明身份或者具有精神上的障礙的，都應屬於重大而明顯的違法。”“(2)許可權方面明顯、重大違法。超越事務管轄權和地域管轄權，超越法定的級別管轄權和時間管轄權，超越授權和所委托許可權的，都應屬於重大且明顯的瑕疵。”“(3)內容方面明顯、重大違法。”“內容上的不可能包括：人的不可能、物的不可能和權利義務的不可能。人的不可能，是指相對人對行政行為所設定的法律效果不具有法律上的能力。”“物的不可能，是指具體行政行為的標的物屬於法律上禁止作為標的物的物。”“權利義務的不可能，是指依據事實和法律，權利義務的發生是不可能的。”“(4)程式和形式方面明顯、重大違法。”主要是指行政行為明顯且嚴重的違背法定的強制性程式和形式。

　　由於承認了公民相對的抵抗權，那麼，必須選取最利於相對人準確識別的無效行政行為設定抵抗權，而依以上對行政行為無效的幾種原因的分析，可以看出，第一種無效原因具有明顯的外型特征，易於識別，可設定法定抵抗權；對第二種無效原因的判斷，則需要比較深刻的瞭解行政機關的運作方式，明白每個機關的具體許可權，作為普通公民，對此行為的準確識別比較困難，不宜於設定法定抵抗權；第三種無效原因，突出了人、物、權利義務上的不可能，相對人對該行政行為的服從存在現實中的不可能，故相對人只有抵抗，即必須設定法定抵抗權。第四種無效原因是對外部合法性的審查，可操作性強，應設定法定的抵抗權。因此，筆者認為對抵抗權的具體列舉主要應該包括以下三類：(1)主體資格方面明顯且重大違法，(2)內容方面明顯且重大違法，(3)程式和形式方面明顯且重大違法。

　　(三) 完善事後救濟之手段

　　前面只承認了相對人“相對”的抵抗權，即，“相對”的當時救濟權，因此對於事後的救濟手段必須加以完善，否則將有失社會正義，既不利於保護對法定無效行政行為行使了抵抗權的相對人，也不利於保護實質無效行政行為所侵害的相對人。如何完善，具體而言有如下幾點：

　　1.對無效行政行為的事後救濟，不以法定無效行政行為為限，即某一行政行為不論其是否為法定的(法律明確列舉的)，有權機關(包括司法機關和行政裁判機關)都可依“明顯且重大違法”之標準判定其是否無效，對於非法定的實質無效行政行為，相對人雖無法定抵抗權，但同樣應該得到事後有權機關的救濟。

　　2.區分對無效行政行為和可撤銷行政行為的救濟程式之規定，賦予相對人對無效行政行為無期限的追訴權。無效行政行為因其重大違法，自始、當然、確定的無效，法律不可能因其追訴時效已過而承認其效力，這是對正義底線的踐踏，長遠而言更為不利。

　　但對無效行政行為的救濟不進行時效的限制，相對人在任何時間都可以通過法定救濟手段獲得救濟，這就使相對人可能怠於尋求救濟，造成無效行政行為在短期內不會被宣告無效，為將來其他法律關係的建立埋下了隱患使法律關係不穩定。為了儘量避免此種情況的發生，筆者認為可以給相對人設定在一定時間內引起結束無效行政行為之程式的義務：相對人知悉或應當知悉行政行為法定無效後，應在一定時間內提起行政覆議或訴訟，否則在該行政行為因其他原因被宣佈無效後，相對人對無過錯第三人因該行政行為無效而造成的損失要承擔一定的賠償責任。這種賠償責任具體表現在宣告行政行為無效後的“恢複原狀”上，即，在恢複原狀過程中，行政機關承擔主要賠償責任，相對人因其怠於尋求救濟而承擔次要賠償責任。

　　3.對法定之抵抗權的行使，應該給予特別的司法保護，行政機關若無視該法定抵抗權，相對人可以以其抵抗權受到侵犯提起訴訟，行政機關應受到司法權更為嚴厲的追究，甚至可以考慮引進對行政機關負責人刑事責任的追究，比如《澳門特別行政區行政訴訟法典》第187條第二款規定的“違令罪”：“下列事實構成違令罪：a)負責執行有關裁判之機關之據位人有意不按法院所定之規定遵行裁判，而未有按情況提出缺乏款項或不符合預算中指定款項，又或不執行之正當原因；”當然，將刑事責任引入行政法在現在的中國大陸不太現實，但不失為一個有力的措施，應該成為以後的嘗試之一。