排除規則

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　　排除原則指非法證據的取得是以犧牲犯罪嫌疑人的人權為代價的，是與保護人權這一世界潮流相違背的，所以，對非法證據在原則上應予以排除。

　　排除規則，在很多時候又被稱為非法證據排除規則，但這是一種非常形式化的表述，非法性在很多情況下並不是排除證據的根本原因，對排除規則的理解仍要立足於公民的權利保障。排除規則在其發源地美國一般是指，在刑事訴訟中，侵犯公民第四修正案的憲法權利而實施的搜查、扣押所取得的證據應當依法予以排除，不得作為證據採納；在英國，排除規則是指如果證據的採納將對審判產生不公正的影響，那麼法官應行使裁量權將其排除。可見，不僅排除規則的理論根據在英美兩國有所不同，而且在運作方式上也存在一定的差異。排除規則在美國是作為硬性的法律要求存在的，而在英國卻是通過法官裁量權的方式發揮作用的。

　　英國普通法上的一般原則是，除自白外，證據取得方法的不適當性與其可採性無關。只要證據與審判中的事項有關，它就是可採的，無論它是以何種方式取得的。但與此同時，在刑事案件中，審判法官傳統上享有排除檢控方提供的可採證據的裁量權，如果該證據在事實裁判者腦中可能產生的對被告人不利的影響大大超過了證據的證明價值。

　　但是，從十九世紀後期開始，這一傳統開始在美國發生變化。在1886年的一個涉及自我歸罪問題的案件中，聯邦最高法院首次採用了排除規則。聯邦最高法院的理論是，通過排除侵犯被告人憲法權利而獲得的證據，為其提供救濟手段，以加強被告人憲法權利的保障。1914年，在威克斯（weeks）訴合眾國一案中，聯邦最高法院運用該規則否定不合理的搜查和扣押。六年後，聯邦最高法院在一個判例中擴展了該規則的適用，不僅用該規則排除初級證據，而且也用於排除派生的或二級證據。但是，威克斯一案所確立的排除規則並不適用於州法院系統，非法搜查、扣押的證據在各州法院仍可以作為證據使用。1961年在馬普訴俄亥俄州一案中，聯邦最高法院藉助憲法第四修正案明確宣佈，排除規則同樣適用於各州法院系統。至此，排除規則在美國聯邦和各州最終得以確立。但與此同時，排除規則以及它背後的理論根據也受到了重大限制。目前的排除規則主要適用於侵犯被告人第四修正案權利進行非法搜查和扣押的情況，其理由也主要限於由憲法第四修正案所保護的財產利益和對隱私權的合理預期。當然，這種界限即使在美國也並不總是一貫而明確的，有時因涉及第五修正案反對自我歸罪特權而排除自白的情況也以排除規則來指稱。

　　根據美國聯邦最高法院判例及學說，有三個理論依據支持著美國的排除規則：首先，從重視保護財產權益所派生出來的隱私原則，它強調用排除規則來保護公民的隱私權。其次，司法正直化和規範化理論，該理論創立了這樣一個原則，即法院不應該通過利用非法所得的證據而參與違法行為。第三個理論依據，一般

　　被人們稱為威懾理論，該理論主張這樣一個原理：如果法院排除了非法所得的證據，警察就會因為它們的違法而受到懲罰，並使他們將來不敢再進行非法搜查。美國聯邦最高法院在早期的案件中註重的是隱私理論和司法正直化理論，但自馬普訴俄亥俄一案的判決之後，威懾理論即使不是排除規則存在的惟一的理論依據，也是最主要的理論依據。

　　在非法證據問題上，英國法院沿襲了普通法傳統。不適當取得的證據可採性的判斷標準，是它是否具有相關性。這一可採性的嚴格規則受制於法官排除證據的裁量權，如果證據的採納會對審判的公正性產生不利影響。

　　在1979年的英國訴桑案以前，在英國曾一度出現了擴大公正原則範圍的趨勢，而在桑案件中，這種趨勢突然被上議院否定了。桑案件對排除規則產生了兩方面的影響：一方面，該案在普通法上確立了在其他地區也被廣為認可的排除證據的權衡標準，即如果證據可能對陪審團產生的不利影響大大高於它的證明價值，那麼法官就可以行使排除證據的裁量權。另一方面，上議院宣佈排除證據的裁量權的行使是基於證據的“損害”性質，而非基於證據取得的方式，從而否定了法院因證據的取得方式而排除證據的裁量權。英國訴桑案件的判決也許代表了英國法院關心刑事案件中被告人保護的最低點，因為英國的法官甚至不能保有排除非法搜查和沒收得來的證據的選擇權，這顯然不利於被告人的保護。

　　在認識到桑案件的問題之後，在英國出現了試圖恢復裁量權的各種努力。現在， 《1984年警察與刑事證據法》第78條已經使排除以不當方式取得的證據的裁量權成為更為廣泛的排除不公正證據的成文法裁量權的一部分。該條規定：（1）在任何訴訟中，法庭在考慮到包括證據收集在內的各種情況以後，如果認為採納這一證據將會對訴訟的公正性產生不利的影響，以致於不應將它採納為證據，就可以拒絕將控訴一方所據以提出指控的這一證據予以採納。（2）本條的規定不應對任何要求法庭排除證據的法律規則的適用產生不利影響。該條賦予了更為廣泛的排除控方證據的裁量權，如果“考慮到包括證據取得在內的所有情形”，採納證據將導致不公正審判。這裡，裁量權已不限於排除以不當方式取得

　　的證據，而是延伸到所有會對程式的公正性產生不利影響的證據。根據第78條所規定的法官行使排除裁量權的標準，有以下幾點值得註意：（1）第78條明確規定在權衡證據的採納是否會對程式產生令人難以接受的不公正影響時，可以將證據取得的情形考慮進去，修正了上議院在英國訴桑一案中的決定。在這一點上，第78條擴大了桑案件之後的普通法裁量權的範圍。（2）第78條澄清了該裁量權可以適用於任何控方證據，不限於桑案後的普通法裁量權。（3）由於該條規定法庭可以拒絕採納“指控賴以進行的證據”，法庭可以根據此條排除自白或自認。

　　在決定是否根據此條排除證據時，法庭必須考慮所有的情形。除了一個籠統的“公正性”標準之外，該條對於如何行使裁量權並沒有給予進一步的指導。對“公正性”的權衡，只能取決於每一個案件的具體情

　　形，這些都不是簡單的司法語言所能澄清的。因此，上訴法院更願意把這些問題留給審判法官不受約束的裁量權。

　　美國的排除規則是作為法律的強制要求發揮作用的，而英國的排除規則是藉助於法官的裁量權發揮作用，因此美國的排除規則常常被描述為“自動排除”。但是，這並不意味著排除規則可以脫離一定的時 間和空間無條件地發揮作用。實際上，在對抗制理念和當事人主義訴訟背景下，或者出於某種政策性考慮，排除規則在其適用過程中還有一系列值得引起註意的具體問題。

　　提出排除證據請求的資格

　　在刑事訴訟中，如果以證據的取得違反憲法為由提出排除證據的請求，那麼，首先要考慮的問題是，請求人是否是主張非法性並尋求救濟的適噹噹事人。這個問題通常被稱為當事人是否有提出爭議的“資格”問題。

　　這種資格要求尋求救濟的當事人首先必須對結果存在對抗利益。實際上，在刑事案件中，任何主張對其不利的證據為非法證據的被告人都肯定存在這種資格。除此之外，這種對抗利益還必須建立在侵犯主張人的個人親身權利的基礎上，而不是侵犯第三者的權利。這就是在確定當事人是否有資格提出排除請求時的“個人親身權利”標準。例如，當以憲法第四修正案為理由提出排除主張時，被告人僅以“使用在針對他人的搜查或扣押中收集的證據”為由主張損害是不夠的；他還必須是搜查或扣押的被害人。聯邦最高法院在另一場合解釋道：“該資格規則的基礎在於承認遏制的需要，因此當政府的非法行為將導致對搜查的被害人施加刑事製裁時，排除證據的理由顯得更為充分。”至於誰應該被看作這種理論中的被害人，多年來已成為一個複雜而頗有爭議的問題。聯邦最高法院目前的觀點是，在確定被告人是否具有第四修正案權利主張資格時，根本的問題是被告人爭議的行為是否侵犯了他對隱私權的合理預期。

　　對於自白的排除很少會發生資格問題，因為現有的證據規則一般只允許自白被採納為針對自白人的證據。但是，如果自白揭示了未知的實物證據的地點，然後該自白在對另一人的審判中被用作證據，就存在這樣的問題。根據“個人親身權利”標準，後一被告人就不能以前一被告人的自白為非法取得為由，主張排除該實物證據。因為即使自白為非法，這裡侵犯的也只是前一被告人的憲法權利，而非後一被告人的“個人親身權利”。

　　排除請求的提出

　　在美國的一些州仍然實行“即時異議規則”，要求異議必須在檢控方要出示被告方所主張的非法證據的當時提出。但是，大多數州已經廢止了這一規則，要求異議在審判前以審前排除動議的方式提出。雖然兩種不同的作法各有其存在的理由和不同的政策考慮，但要使排除請求發生預期的法律效果，一個共同的要求就是異議或動議要及時提出。在要求對非法證據出示提出即時異議的司法區，如果沒有及時提出這種異議，那麼，在之後的審判過程中或在上訴時一般就不再考慮後來提出的該異議。同樣，在要求在特定時間內提出排除證據的審前動議的州，一項動議如果直到審判時甚至到審前的某一階段都沒有及時提出，那麼一般就不再考慮該動議。不遵守這些要求就視為已經放棄提出異議的憲法權利。

　　要求排除證據的審前動議在許多司法區都必須書面提出，必須標明被告人要求排除的證據，並詳細註明提出動議的理由。許多司法區還要求提出審前排除動議的被告人列舉出支持該動議的事實，有時甚至還必須附加上被告人書面的宣誓證言，表明被告人已陳述了他所知道的所有支持動議的事實。

　　非法證據的證明

　　在提出排除證據的審前動議以後，在為此進行的聆訊中，就存在一個對證據非法性的證明問題。對證據非法性的證明包括兩個方面，即證明責任和證明標準。

　　在英美證據法中，“證明責任”一語實際上包含了兩種獨立的責任。一種是提出證據責任。如果負有此項責任的一方沒有履行責任，那麼法官就作出一個駁回裁定，對該事項將不再作為法律爭議進行考慮，因此提出證據責任有時又被稱作“形成爭點”的責任。另一種責任是說服責任，只有在當事人維持了各自的提出證據責任以後，說服責任才成為關鍵性的問題。如果裁判者在聆訊結束時未能形成心證，那麼，對爭議事項必須作出對負有說服責任一方不利的判決。一般情況下，兩種責任總是同時落在某一方當事人的肩上，但在刑事訴訟中，情況並不總是如此。作為一般原則，提出證據的責任總是由被告方承擔，而對於最終的證明責任――說服責任的歸屬，則要具體分析。

　　對於在第四修正案排除聆訊中處於核心地位的爭點――搜查或扣押的合理性問題，多數州遵循聯邦法院的原則：如果搜查或扣押是在執行令狀，由被告人負證明責任；但是，如果警察在沒有令狀的情況下採取了行動，那麼證明責任在警察一方。這種證明責任分配方式一般被解釋為，當警察根據令狀行動時，已經由治安法官對合理根據問題作出了獨立的判斷，由此產生了合法性推定。如果在沒有取得令狀的情況下實施這些行為，包含合理根據的證據只有實施逮捕的機構才能知曉和掌握。但是，某些司法區並不區分有證和無證的情況。有些州把證明責任置於控方，理由是政府是要使用證據的一方，因此應當承擔證據合法取得的證明責任。而有些州則把證明責任置於被告方，對此的解釋是：①動議方應負證明責任；②對於執法官員的行為有一種合法性推定；③相關證據一般都可採，例外應由主張例外者證明；④可以防止以不實的主張浪費法庭的時間。

　　關於第四修正案排除聆訊中的證明標準問題，美國聯邦最高法院曾在一個判例中作出解釋，“在排除聆訊的證明中，不應施加大於優勢證據的負擔”。不過根據慣例，各州可以根據自己的法律，自由地採用較高的標準。但各州法院在涉及搜查或扣押的排除聆訊中，一般都採用優勢標準，甚至一些在自白的任意性問題上適用排除合理懷疑標準的州也採取這種立場。因為非任意性的自白可能是不可靠的，而非法扣押的物品卻總是可靠的，而且相對於一次典型的無證搜查，在拘禁訊問中，警察更有辦法保存筆錄，更可能提供更高標準的證明。

　　在某些特定情形下，有些司法區要求適用高於優勢證據的標準。尤其是在檢控方主張搜查是經過

　　同意的或者證據在被告人自願放棄權利的情況下取得時，至少有部分法院認為此時適用“清楚的和有說服力的”標準是適當的。這種情況背後的政策考慮是，當警察很容易地就能控制局面或者編造出某種解釋，而被告人又難以有效地反駁的情況下，就應該適用較高的標準。