外部董事

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外部董事(outside director),外部董事亦稱外聘董事,指不是本公司職工的董事,包括不參與管理和生產經營活動的企業外股東和股東大會決議聘任的非股東的專家、學者等。

目錄

外部董事的定義

  對於什麼是外部董事(outside director),理論界的定義並不一致。一般認為,所謂外部董事,就是非本公司職員的董事。與外部董事相對應的是內部董事執行董事,是指那些是本公司職員的董事。

  而根據《國有控股上市公司(境內)實施股權激勵試行辦法》,外部董事是指由國有控股股東依法提名推薦,由任職公司控股公司以外的人員(非本公司或控股公司員工的外部人員)擔任的董事。對主體業務全部或大部分進入上市公司企業,其外部董事應為任職公司或控股公司以外的人員;對非主業部分進入上市公司或只有一部分主業進入上市公司的子公司,以及二級以下的上市公司,其外部董事應為任職公司以外的人員。外部董事不在公司擔任除董事和董事會專門委員會有關職務外的其他職務,不負責執行層的事務,與其擔任董事的公司不存在可能影響其公正履行外部董事的關係。外部董事含獨立董事

  另一個常見的概念是獨立董事。嚴格地說,外部董事和獨立董事這兩者是有區別的。外部董事包括董事和灰色董事。所謂獨立董事是除董事關係外與公司沒有任何其他關係的外部董事。所謂灰色董事,是那些除了董事關係外與公司還有其他聯繫的外部董事。因為他們不是公司的雇員,因此是外部董事。他們往往是管理當局的親戚、公司的供應商、為公司提供法律服務的外部律師、退休的公司經理、投資銀行家等。有人發現74%的在紐約證交所上市的公司在審計委員會中至少有一名灰色董事。因此,外部董事未必是獨立董事,但獨立董事一定是外部董事,準確地說是獨立的外部董事。

  但是,真正意義上的外部董事應該是獨立董事。因為引入外部董事的目的就是提高董事會管理者的監督,灰色董事由於與公司有這樣或那樣的聯繫,很難做到公正與獨立地監督管理者、協調內部董事、保護股東債權人的利益。

  外部董事制度在國外得到了較為普遍的實行。1978年,紐約證券交易所規定公司應有完全由獨立董事組成的審計委員會美國證券交易所也建議審計委員會應完全由獨立董事組成1987年,並規定上市公司應有獨立董事占多數的審計委員會。並且,外部董事在董事會的比例正在上升,1992年對美國製造業的調查表明:在94%的公司董事會中外部董事占多數,而在1989年只有86% 。在1972年為71% (Wall Street oumal,1993)。1991年,英國cadbIl委員會在其報告中建議,應該要求董事會至少要有3名非執行董事,其中的兩名必須是獨立的。該委員會於1992年提出了關於上市公司的《最佳行為準則》,建議“董事會應該包括具有足夠才能、足夠數量、其觀點能對董事會決策起重大影響的非執行董事香港聯交所於1993年11月引入對獨立非執行董事的要求,即每家上市公司董事會至少要有2名獨立的非執行董事 其在<創業扳上市規則>中也指明,發行人的董事會在任何時候必須包括至少2名獨立非執行董事。至少由兩名成員組成的審核委員會,該委員會的大多數成員由獨立董事擔任,主席也必須由獨立董事擔任。如果該委員會僅有兩名成員,則兩人必須都是獨立非執行董事。南韓也引進了外部董事制度,1998年南韓證券交易所有價證券上市規定(48條之5),上市公司應選任相當於全體董事人數1/4以上的外部董事。與此同時,銀行法也規定,應設置與外部董事相類似的非常任董事。

外部董事與獨立董事的聯繫

  外部董事是指非公司雇員或高級職員的董事會成員。他並不參與公司日常事務的管理。外部董事可能包括向公司投資銀行家。律師或其他能夠為公司經營提供建議或服務並因此與公司經營活動有利害關係的人。而獨立董事是指不在所受聘公司擔任除董事及董事會內職務以外的其他職務。直接或間接持有公司股份在一定比例以下有的國家規定不得持有公司股份)。並與公司及其主要股東不存在可能妨礙其獨立客觀判斷的實質性利益關係的董事。

  外部董事與獨立董事在特征上有許多相同之處。比如說,都不能是該公司的員工;都不能負責該公司的執行性事務;都不能在經理層擔任職務;也就是說他們都是非執行董事。他們之間重要的不同之處是:外部董事可以是與股東單位相關的人員,而獨立董事不能。獨立董事必須獨立於所有的股東。在某些國家,非執行董事也經常被認為是獨立董事實際上非執行董事是相對於執行董事而言的,從範疇上來講更接近於外部董事。非執行董事包括與公司利害相關和無關的兩類,或者說是非獨立的和獨立的兩類。只有獨立的非執行董事才是真正的獨立董事。一般而言,獨立董事對內部董事或執行董事對公司進行監督、評估和制衡。為了達到這一目的,獨立董事必須獨立於公司。即不能與公司有任何能影響其客觀、獨立地作出判斷的關係。也就是說,外部董事和獨立董事首先都必須是非執行董事。二者的區別體現在兩個方面:第一,獨立董事要符合這樣的規則,即與公司利益沒有實質性的關聯,而對外部董事則不做此要求。第二,本文所說的獨立董事泛指上市公司治理結構中的獨董,而外部董事則是對我國非上市國有企業引入的董事會制度而言的。

外部董事的作用

  股東大會是否能成功地履行對股東的信托義務,取決於是否具有一個職業化的、被廣泛贊譽的外部董事的核心集團。在某種程度上,如果董事會全部由全職的內部董事構成,它可能就是無效的。外部董事同時具備促進、完善公司戰略決策和控制、監督公司經理層的作用。

  1、促進和完善公司戰略決策的作用

  任命外部董事的目的首先是為了給董事會的戰略決策提供更多的知識、體現客觀性和起平衡作用。外部董事一般都具有良好的專業技術水平、經營管理經驗和職業道德。外部董事的意見能夠彌補內部董事的知識欠缺和思慮不周。在內部董事與公司的利益發生衝突或涉嫌衝突時,外部董事可以從獨立的角度幫助公司進行決策。美國《商業周刊》的調查表明:

  (1)最佳的董事會趨於由外部董事居支配地位;

  (2)這類公司的年度平均收益比同一產業的其他公司更高。米爾斯坦因和馬克·埃沃耶(Mi11stein&Mac Avoy,1998)分析了154個美國大型上市公司的樣本,他們發現,在2O世紀9O年代,設有能積極履行職責的外部董事的公司要比那些由非外部董事組成的公司運行得好。

  2、具有控制和監督公司管理層的作用

  法瑪(Fama)認為,將外來董事引入專職仲裁者的行列加強了董事會實施控制權的低成本內部轉移的可行性。這也就降低了高層管理人員串通和收買股東的可能性。外部董事對公司管理層的控制和監督包括對內部董事的控制、監督和對公司首席執行官(CEO)及以下的高層管理人員的控制和監督。外部董事通常享有對關聯交易的批准權、召集臨時股東大會權、向股東大會和證監會報告權、內部董事和其他管理人員的報酬決定權等。這些權力是外部董事對公司管理層進行有效控制和監督的強力保證。維斯巴奇(Weisbaeh,1988)發現外部董事為主的董事會比以內部董事為主的董事會更容易撤換公司的CEO。

  3、改進企業管理,增加股東財富

  董事會中的獨立董事往往是其他企業的管理者或決策專家,因此他們能以其專業知識及獨立的判斷為公司發展提供有建設性的意見,以其誠實和能力去審視公司的戰略、計劃和重大的決策.協助管理層改進經營活動,從而有利於公司提高決策水平,改善公司信譽,提高公司價值。同時,外部董事作為“局外者”,可以公正客觀地判斷評價經營者經營業績,避免內部董事“當局者迷” 的情況。也可以避免出現內部董事“為自己打分”的現象。

  實踐證明,獨立董事與較高的公司價值相關。具有積極的獨立董事的公司比具有被動的非獨立董事公司運行得更好。Rcsensteh和Wyatt(1990)發現,董事會增加外部董事會產生正的非正常股票報酬,從而證實了董事會包括外部董事的價值。Ymag Sheng Lee和Stuartein(Z999)也發現公開發行公司任用外部董事存在正的非常報酬。他們同時發現。對於不易接近金融市場和財務專家的小規摸企業,在董事會中吸納財務外部董事尤其是商業銀行家和投資銀行家的作用最為明顯。Lee等(1992)發現.在管理收購中.當董事會中外部董事占支配地位時,股東財富會提高。Bricldey和James(1987)發現,工資費用與外部董事占董事會的比重負相關。Brickley等發現在採用“毒丸計劃”時,職業董事在董事會中的比重對非常報酬有較大的正相關關係。

  4、制衡控股股末,防止控股股東侵害中、小股東和債權人利益

  當公司決策面臨內部人控制和同控股股東等之間存在利益衝突時,獨立董事的存在有助於保持董事會獨立性,維護所有股東利益。控般股東往往利用其對董事會的控制,利用關聯交易等形式,占用公司資金、轉移上市公司利潤虛假出資、轉移資金用途等,損害上市公司及廣大中、小股東和債權人韻利益。董事會中增加獨立的外部董事後,外部董事可以在公司重大投資、財產處置、關聯交易、對外擔保事項、利潤分配、更換會計師事務所等問題上牽制控般股東,使其不能為所欲為,任意侵害小股東的利益。對內部人及關聯交易的監督正是英美法系國家獨立董事制度的基本功能。如香港聯交所規定,獨立非執行董事如果發現關聯交易有損於公司整體利益,有義務向聯交所報告;獨立董事須於公司年度報告內審定交易是否符台公司的利益。

外部董事的職權

  董事會的職權可以概括為對公司重大事務的決策權和對公司經理層的監督控制權。外部董事的作用是幫助董事會擺脫經理層的不當影響,從而最有效率地行使以上兩個職權。在行使決策職權時,外部董事與其他董事一樣,定期參加董事會,並儘量使董事會決議的過程和結果都能體現外部董事的意見;由於引入了外部董事,尤其是設立了主要由外部董事組成的專事監督的專門委員會,可以使董事會對經理層的監督效果大大提高。由外部董事的性質所決定,其職權不能包含對公司具體事務的執行。

  美國紐約證券交易所上市規則指出,外部董事所發表的意見應在董事會決議中列明;公司的關聯交易必須由外部董事簽字後方能有效;2名以上的外部董事可提議召開臨時股東大會;外部董事可直接向股東大會、證監會或其他有關部門報告情況;要求設立專門由外部董事組成的審計委員會。

  在外部董事的職權中,有權向股東大會彙報情況,尤其是提議召開臨時股東大會的權力顯得特別重要,因為引入外部董事的目的是為瞭解決“董事會失靈”問題。某公司的外部董事如果發現該公司的董事會“失靈”,此時最重要的是將這種情況及時通知股東大會,最有效的方式莫過於賦予外部董事有權提議召開臨時股東大會

外部董事的信譽義務

  為確保董事會為公司利益積極、正當行使權力,防止權力濫用,英美公司法課以董事信譽義務。這種義務包括忠實義務和註意義務。外部董事是否應與其他普通董事負有相同責任?該爭論主要包含在外部董事是否與內部董事負有一樣的責任的爭論中。對於外部董事應與內部董事一樣負有相同的忠實義務並沒有分歧,分歧存在於外部董事是否負有與內部董事相同的註意義務?1989年澳大利亞公司法第232條第(4)款含蓄地承認內部董事和外部董事的註意義務是不同的。Rogers大法官在丹尼爾(MWA v.Daniels)中認為內部董事和外部董事的責任不同。英國弗斯特法官在史得彼指出:“1948年公司法中,所有董事的義務都一樣,並未區分內部董事和外部董事。Hampel Report指出,儘管有觀點認為,外部董事應負擔較輕的責任,因為外部董事與內部董事相比,對於公司的業務較為不知情,但委員會的意見是,為了董事會的利益並保持董事會的團結和凝聚力,不管是內部董事還是外部董事應負擔相同的責任。

  外部董事與內部董事一樣要承擔註意義務,但外部董事與內部董事的職責有明顯的不同,那麼兩者的註意義務的標準是否應當有所不同呢?外部董事對公司事務的決策和內部董事執行公司事務都屬於註意義務的調整範圍。科學的決策要以熟悉公司的情況為基礎,但外部董事在決策時只能依賴經理層提供相應的信息,這些信息在很大程度上經過了經理層的處理,即使外部董事可以征求外部獨立顧問的咨詢意見,這些外部意見也具有很大局限性。外部董事行使權力的方式是定期參加董事會會議和專門委員會會議,不可能對公司的業務保持持續的註意。

  因此,對外部董事在決策時課以與內部董事相同的註意義務是不合理的。此外,外部董事履行監督職責與內部董事履行執行職責在性質上有很大的區別,兩種職責沒有可比性。董事(無論是內部董事還是外部董事)在現代被視為像律師、會計師那樣的職業群體, 董事一職就必須表現出一定的技能和知識。股東期望外部董事在監督公司經理層方面能發揮其應有的作用。因此對外部董事的註意義務至少要有一個客觀的標準。

  綜上所述,考慮到外部董事在決策方面的局限性以及在監督經理層方面必須起到積極的作用,外部董事的註意義務標準應參照內部董事的標准予以適當下調,同時保證外部董事的註意義務有一個客觀的最低標準。外部董事的註意義務標準既然要參照內部董事的標準而定,那麼首先就必須明確現代英美公司法上董事註意義務的具體標準。

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