商標許可權制

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商標許可權制（Restriction of Trademark Rights ）

　　商標許可權制是指在某些情況下，註冊商標所有人享有的權利因與他人正當權利和公眾利益產生了衝突，為了協調權利人與社會公眾利益之間的關係，法律對商標權的行使和保護作出的必要限制。

　　一、因合理使用而受到限制

　　大多數商標的構成要素中均含有辭彙，這些辭彙除少數為臆造辭彙以外，大多數為普通辭彙，這些普通辭彙作為商標使用是建立在其已經產生的第二含義基礎之上，而作為其原本所固有的含義仍然存在，並且不受限制地在言論中被使用，不能因為一辭彙被註冊為商標而剝奪他人就該辭彙原本所固有的意義上的使用，也不應妨礙他人為說明其產品信息而誠實的使用註冊商標。即不得妨礙他人的合理使用。

　　(一)說明性術語的合理使用

　　說明性術語的合理使用是指他人只是在商標所用辭彙的普通本意上進行說明性的使用或為了說明與商品有關的真實信息使用一商標，商標權利人無權加以阻止，此為說明性術語的合理使用。

　　歐共體商標條例第12條關於共同體商標效力的限制中規定“共同體商標所有人無權制止他人在貿易過程中使用：(a)其自己的名稱或地址；(b)有關品質、質量、數量、用途、價值、產地名稱、生產商品或提供服務的時間的標誌，或有關商品或服務的其他特點的標誌；(c)需要用來標明商品或服務用途的標誌，特別是用來標明商品的零部件用途的商標；只要上述使用符合工商業務中的誠實慣例。”歐共體一號指令第六條、《卡塔赫那協定》第105條、《北美自由貿易協定》第708條、美國商標法第33條、日本商標法第26條均作了與歐共體商標條例基本相同的規定，允許說明性術語的合理使用。我國實踐中也不乏這樣的案例，例如我國生產的電腦如同國外生產商一樣標明“inter inside'’，此為典型的合理使用。

　　我國2001年修訂的商標法未規定商標權的限制，但在此之前國家工商行政管理局工商標字[1999)第331號《關於商標行政執法中若幹問題的意見》第9條規定：“下列使用與註冊商標相同或近似的文字、圖形的行為不屬於商標侵權行為：(一)善意地使用自己的名稱或地址；(二)善意地說明商品或服務的特征或屬性，尤其是說明商品或服務的質量、用途、地理來源、種類、價值及提供日期。”除此之外1988年商標局《關於將唐山作為產地名稱使用不構成商標侵權的意見》以及國家工商局工商標字[1996)第157號文件中強調“未經商標註冊人允許，他人不得將其註冊商標作為專賣店、專營店、專修店的企業名稱或營業招牌使用。”以上為我國商標許可權制方面的僅有規定，並且只是行政性的意見，沒有上升為法律。但實踐中有不少商標許可權制方面的案例可循。例如江蘇天寶藥業有限公司在其“雙歧天寶口服液”產品包裝上使用了“三株菌+中草藥”等文字，商標局認為此既不是商標，也不是商品名稱，而是對該商品成分進行說明的文字，因此，不構成侵犯“三株”及圖形註冊商標專用權的行為。①再如商標局在商標案字[1999)第637號文件中指出通化當地其他企業酒類商品上除使用自己的商標外，還善意使用“通化特色”字樣(如字體大小相同且併列使用)的行為不構成對使用“通化”商標的侵權。

　　除了行政機關之外，我國司法機關近年來也作出過類似的判決。福蘭德公司訴中關成公司一案中，石家莊福蘭德公司於1996年筍月註冊了“小秘書”、“秘書”商標，字體為半弧形的行書體，核定使用的商品為第9類，即電話號碼速撥器、通訊之導航設備、電子電腦及其外部設備、電腦記事本。中關成公司在其開發的藍點Linux2．0操作系統中，將“電子小秘書”命名為其KDE個人信息助理程式的名稱，其電子小秘書界面頂端有“電子小秘書”字樣，為宋體。審理中北京一中院認為：“電子小秘書”是藍點Linux2．0操作系統中的一個功能模塊的名稱，其標示的是該模塊的功能和用途，被告雖然在其用戶手冊、網站、安裝後的菜單及電子小秘書界面上使用了“電子小秘書”字樣，但這種使用僅指向該應用程式的功能和用途，並不具有區別商品來源的功能。另外被告在其系統的產品外包裝及安裝光碟貼面均未出現任何“電子小秘書”字樣，所以是合理使用，且使用方法亦是善意的，符合商業習慣，故不構成侵權。

　　所以，我們在考察是否合理使用時，首先應考察是否必須使用和使用是否超過必要限度，其次，考察主觀上是否是善意地使用，而後還要考察所表述的內容是否與客觀相符、表達的方式是否符合商業習慣。

　　(二)在先權人的合理使用

　　在先權人的合理使用是指一文字或圖案雖然被申請註冊為商標，但在此之前在該文字或圖案之上已經存在諸如版權、專利權之類的在先權利，則商標權人無權禁止在先權利人行使其在先權利，並且商標權人無權在與在先權人的在先權利發生衝突的範圍內行使商標權。

　　日本商標法規定得較為詳細，其第29條及第32條規定商標權人無權在可能與在先外觀設計權人或在先版權人的權利發生衝突的範圍內行使自己的商標權。商標權人也無權禁止在先的相同或近似標誌的使用人以不違反公平競爭的方式繼續使用其標誌，但有權要求該在先使用人：(1)將其使用局限在其原使用範圍；(2)在使用中以明顯的方式指示出其商品或服務與商標權人的商品或服務並非同一來源，以防誤導公眾。這一規定與歐共體一號令第6條第2款的規定基本一致，該款規定如果他人效力僅限於當地的在先權利為有關成員國所承認，商標所有人的權利不得用來禁止該在先權利人在商業中在原區域內使用該權利。而美國商標法在這一問題上走的更遠，根據美國商標法第2條的規定，如果不發生混淆，在先權利人可以獲得共同註冊。

　　我國也有類似的情況，1993年修訂的商標法實施細則第四十八條規定連續使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或類似的服務上已經註冊的服務商標(公眾熟知的服務商標除外)相同或近似的可以依照國家工商局有關規定繼續使用。

　　(三)比較廣告中的合理使用

　　比較廣告在歐美較為盛行，所以其商標法中也有充分的反映，例如澳大利亞1995年的商標法第122條將“使用商標作廣告中的比較”作為不構成商標侵權的行為進行了規定，歐洲議會和委員會1997年10月通過的歐共體一號令及美國商標法第34條都有基本相同的規定，賦予了比較廣告以合法的地位。

　　歐美的比較廣告有其深刻的理論基礎。他們從消費者的角度出發，認為消費者對商品的各種特性有知情權，商品在全球範圍內流通而且同類產品品種繁多，同質產品不同生產者眾多的情況下，如果消費者缺乏足夠的信息會無法比較和取捨，為了使消費者獲取儘量多的信息，享受統一市場的好處，比較廣告作為增加消費者信息的一個重要渠道應當允許，但應受到一定的限制，以免貶損他人商品。比較廣告首先在20世紀後期的美國開始盛行，與此有關的訴訟此起彼伏，直接推動了有關法律的完善。美國法院通過判例確立了比較廣告是否合法的原則性依據：被告對自己或他人的產品的陳述是否虛假或引人誤解；是否有意欺騙或至少可能欺騙大部分廣告對象；欺騙是否足以影響消費者的購物決定；廣告產品是否進行洲際貿易；原告是否可能受到營業額下降、聲譽受損的危害。美國法院在某些情況下比上述原則走得更遠，甚至認為只要不存在混淆的可能，只要被告不將其產品說成是原告的，生產者可以聲明“品質相當，價格僅為三分之一”、“被告某一產品相當於原告某一產品”之類的廣告詞存在。比較而言歐共體一號令對比較廣告規定較為詳細：“凡是直接或間接提到競爭對手或競爭對手提供的商品或服務的廣告都屬於比較廣告。”“比較廣告應符合下列規定：1．不能以任何方式發佈欺騙或可能欺騙消費者、損害競爭對手和影響消費行為的誤導性廣告。2．比較的商品或服務應限於同樣的需要或具有同樣的用途，禁止毫不相關的商品或服務之間比較。3．比較的內容應是商品或服務的主要的有代表性並可核實的特征(包括價格)。4．比較只限於指明競爭對手之必需的程度，不能導致混淆和誤認。5．不能貶損他人。6．帶有不同原產地名稱的商品不得比較。7．不得從比較中獲取不正當利益。8．不得直接使用對應模仿的方式。”應歐共體統一市場的需要其成員國均已按此規定修改了國內立法。

　　我國廣告實踐中在酒、飲用水、化妝晶、藥品等領域比較廣告為數不少，一般未直接點名比較，但紛爭亦不少，只不過沒有作出有價值的判決而已。直接點名的比較廣告雖然不多，但在我國早已出現，如甘肅皇台酒廠90年代的廣告詞“北有皇台，南有茅臺。”我國如何規範比較廣告，在沒有法律依據的情況下可參考歐美規定的同時，有待深入探討。

　　(四)新聞報道等非商業性使用

　　美國商標法第43條(C)4規定非商業性使用和任何形式的新聞報道及評論不得視為淡化。儘管其他國家沒有規定，但新聞報道和評論均不視為侵權.

　　二、商標權因懈怠行使而受到限制

　　商標作為一種無形財產權，當其受到侵害時，因其無形的特征難以被及時發覺，有些情況下侵權人自己也無從知曉是否侵犯他人商標權，註冊制度在一定的程度上預防了侵權的發生，但它不可能疏而不漏。如果商標註冊人對其註冊商標進行大量的廣告宣傳和促銷投入，形成一定的商譽的情況下，如果允許再無任何時間限制地提出該註冊商標侵犯其在先權利而要求撤銷，顯然有失公正。並且會造成商標雖已註冊，但仍處於不穩定狀態，顯然有悖商標制度的初衷。

　　為此各國均對撤銷商標的申請作了時間限制，讓商標所有人承擔及時發現並自我保護的責任，否則應對其懈怠行使商標權而付出相應的代價，即商標權受到一定的限制，超過一定的時限則不能申請撤銷他人註冊的商標，當然，惡意註冊不在此限。我國2001年修訂的商標法第41條規定對非惡意的註冊商標提出撤銷的時間限製為5年，這與歐共體、美國、TRIPS等的規定相一致。那麼註冊5年之後未被撤銷的非惡意註冊商標即使與在先註冊的商標相同，也將會合法存續。這樣在同一市場內就會出現在同一種或類似商品或服務上的相同或近似的商標為不同的商標主體所擁有，在後註冊商標所有人不得對抗在先權利的存在，在先權利亦不得被援引來對抗在後註冊商標。實際上會出現兩個不同的商標主體使用同一或近似商標的局面。因為歷史原因相同商標為不同市場主體所擁有的情況在我國一直存在，如“冠生園”蛋糕等食品，在南京、上海、武漢、重慶等城市都有企業擁有該商標，但互相之間又沒有任何關係。

　　《商標法》在1982年8月23日第五屆全國人大常委會第二十四次會議通過，並於1983年3月1日實施。這不僅在我國商標法制建設上具有里程碑的意義，而且在我國整個知識產權制度建設上也具有重大意義，因為它是建國後我國頒佈的第一部知識產權法律。該部法律包括總則，商標註冊的申請，商標註冊的審查和核准，註冊商標的續展、轉讓和使用許可，註冊商標爭議的裁定，商標使用的管理，註冊商標專用權的保護及附則8個部分。1993年2月22日第七屆全國人大常委會第三十次會議通過了《關於修改(中華人民共和國商標法)的規定》，對1982年《商標法》進行了第一次修正，增加規定了保護服務商標和對不當註冊商標撤銷等內容。2001年10月27日，第九屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過了《商標法》的第二次修正案，修改的內容涉及商標權的主體、客體、地理標誌、救濟措施等部分，使修改後的《商標法》更加符合市場經濟的發展和商標權保護國際化要求。商標許可權制制度是我國商標法律制度的重要組成部分。

　　商標許可權制制度應包括商標合理使用、商標先用權、商標權用盡等內容。從立法上看，各國法律對商標權的限制遠不如對著作權和專利權的限制那麼嚴格和普遍。我國《商標法》未規定商標許可權制制度。立法實踐中，國務院工商行政管理部f-11999年12月頒佈的部委規章《關於商標執法中若幹問題的意見》的第9條明確規定下列行為不屬於商標侵權行為：(1)善意地使用自己的名稱或者地址；(2)善意地說明商品或者服務的特征或者屬性，尤其是說明商品或者服務的質量、用途、地理來源、種類、價值及提供日期。這即屬商標合理使用制度的內容。我國2002年8月修訂的《商標法實施條例》即增設了商標許可權制方面的內容。根據該條例第49條之規定，註冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。該條規定是對上述國家工商行政管理總局制定的部委規章的肯定，對於我國商標許可權制立法和建立我國商標許可權制制度具有深遠的意義。