代位執行

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　代位執行是指被執行人不能清償債務，但對案外的第三人享有債權的，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，對該第三人強制執行。

　　《最高人民法院關於適用執行中華人民共和國民事訴訟最高人民法院法若幹問題的意見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又不在通知指定的期限內履行的，人民法院可以強制執行。”

　　執行必須具有一定的執行依據，這是依法執行的前提。

　　申請執行人申請對被執行人進行強制執行，其所依據的是生效的法律文書。在代位執行中，生效法律文書對第三人沒有法律拘束力，那麼對第三人進行執行的執行依據是什麼呢？有人提出代位執行的理論依據存在缺陷，違背了判決效力相對性原則，況且代位執行沒有法定執行依據，剝奪了第三人的訴訟權等救濟權。多數人認為執行依據應該是人民法院針對第三人對履行通知書無異議又不履行的情形而製作的民事裁定書。執行裁定書，既有效發揮了執行效力的擴張性的原理，又充分保障了第三人的異議權，是代位執行強有力的執行依據。

　　《全國人大常委會關於刑法第三百一十三的拒執罪的解釋》對“人民法院的判決、裁定”作了闡述，“人民法院的判決、裁定”是指人民法院依法作出的具有執行內容併發生法律效力的判決、裁定。而對第三人的執行裁定書就具有特定的執行內容，況且該裁定書送達第三人後即發生法律效力，符合解釋的精神。根據最高院“對被執行人到期債權的執行”的規定，第三人在履行到期債務通知書指定的期限內未向人民法院履行，人民法院對其作出強制執行的裁定，應當向其發出執行通知書，按一般執行程式予以執行。從這兩方面規定可看出，對第三人的執行裁定具有確定性和強制性，應按一般執行文書的程式執行，因此，執行裁定書作為執行依據是有法律根據的。

　　代位執行設定了嚴格的適用條件，既要求被執行人對第三人享有的債權已到期，又賦予第三人15天的異議期，況且法院原則上不對第三人的異議進行實質審查，對第三人作出強制執行的裁定後，應當直接送達給第三人，在第三人未按裁定書履行的情況下，向其發送執行通知書，按一般執行程式執行，所有這些條件的規定，足以保護第三人的救濟權。

　　在執行中，並非所有被執行人的債權均可執行。一般情況下，只能執行被執行人現有財產，在具備下列條件時，才能執行被執行人的債權。

　　被執行人現有財產不能清償債務

　　只有當被執行人現有財產不能清償債務時，才能執行被執行人對第三人享有的到期債權。實踐中，如何認定被執行人現有財產能否清償債務？由於執行過程中，對被執行人的現有財產認識一般僅停留在表層，即對其外在的財產狀況有所認識，如房產、車輛等，而對被執行人隱性的財產現況一般很難調查，如以他人名義的存款等等。如果以外在的財產現狀來判斷其能否清償債務，可能只是虛假的事實，而不是客觀上的事實。況且以調查認定的外在現狀來判斷，有時很難準確認定，也很難操作。當執行法院窮盡執行措施後仍不能達到執行目的的，就可認定被執行人現有財產不能清償債務。這種方法，便於執行法官掌握，也容易操作。

　　被執行人對第三人享有債權

　　債權既包括金錢請求權，也包括實物請求權，但不包括專屬於被執行人本身的權利。此外，對第三人享有的債權既包括到期債權，又包括未到期的債權。雖然目前法律、法規將代位執行僅限於到期債權，但代位執行應適用於未到期債權，因為代位執行的目的是執行債務人的債權，雖然債權未到期，法院仍應對未到期債權採取控制性執行措施，以防止未到期債權流失，從而最大限度保護債權人利益。在強制執行法草案中將未到期債權列為對象之一。到期債權既包括經生效法律文書確認的到期債權，又包括未經生效法律文書確認的到期債權。而我們通常所指的也是未決到期債權，《關於人民法院執行工作若幹問題的規定〈試行〉》也只規定了這一情形，而對已判決到期債權卻沒有明確規定。已決到期債權又分為兩種情形：一是被執行人已經對第三人申請執行。這類情況比較好辦，可以要求其他法院協助執行。二是被執行人尚未對第三人申請執行。當債務人的已決到期債權不足以清償到期債務時，一些債務人往往對已決到期債權的申請持消極態度，他們或者怠於申請執行，或者因對已決到期債權有利益上的牽連，有意不申請執行。這時，允許債權人對債務人的已決到期債權行使代位申請執行權，已成為現實的需要。從執行工作規定來看，對到期債權並沒有特別限制，況且已決到期債權是得到確認的到期債權，因此在理論上對已決到期債權申請人也可代位申請執行。

　　被執行人怠於行使權利

　　這裡有兩層意思，一是被執行人怠於行使，意指應當行使並能夠行使而不行使，二是雖行使其債權但未達到目的。因為對代位執行而言，被執行人是否怠於行使債權從實質上講意義並不明顯，而是能否達到執行目的才是真正意義所在。

　　申請執行人或被執行人的申請

　　因為執行人到期債權是申請執行人代位行使的權利，這種權利是否行使取決於申請執行人。如果人民法院不依申請執行人的申請，而依職權直接執行，則將剝奪申請執行人的處分權，有悖民訴法的處分原則。被執行人申請代位執行的應區別處理。如果被執行人確無財產可供執行的，其申請要求對到期債權執行的，此種申請符合代位執行規定的情形，可予以准許。如果被執行人有財產可供執行，那麼對其申請代位執行的，應予駁回。

　　必須進入一般執行程式

　　執行被執行人到期債權要嚴格地限定在執行程式內，即代位執行在適用上以進入一般執行程式為必備要件。儘管《適用意見》第105條規定在財產保全時，可以針對第三人，但在強制措施上只規定了停止支付和提存兩項，不具備全面的強制措施，所以要同執行被執行人到期債權區分開來。

　　註意區分相關概念

　　要做到全面準確適用代位執行程式，在掌握其自身條件和程式的同時，還須嚴格區分一些與此相關的容易混淆的問題。第一，訴訟過程中的第三人與執行過程中的第三人的區別。訴訟過程中的第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標的認為有獨立的請求權，或者雖沒有獨立請求權，但案件的處理結果與他有法律上的利害關係，因而參加到正在進行的訴訟中來的人。這種第三人屬法律上的訴訟參與人。而執行過程中的第三人本不是訴訟參與人，只是由於他與被執行人之間存在債權債務關係而被牽連進來的。這種第三人從訴訟過程中看屬於案外人。第二，代位執行與持有財物或票證的有關單位和個人協助執行的區別。前者被執行人與第三人之間存在的是一種債權債務關係，而後者有關單位和個人對被執行人的財物或票證沒有所有權，只是一種占有、使用或保管關係，而且該項財物或票證是法律文書所確定的必須交付的。對於後者，人民法院應直接向有關單位和個人發出協助執行通知書，令其交出，不象前者那樣，非依申請執行人或被執行人的申請不可。第三，代位執行與執行中的債務轉讓的區別。執行中的債務轉讓是指經申請執行人同意或者追認，被執行人將其被執行債務轉讓給案外的單位或個人，由其承擔清償責任。該單位或個人對被執行人原本無債務，基於債務轉讓接受了被執行人的債務。當其不依債務轉讓協議主動履行，人民法院可依債務轉讓協議裁定變更被執行主體，強制債務接受者清償債務，這時該單位或個人基於債務轉讓變成了被執行人。

　　堅持有限原則

　　執行被執行人到期債權應貫徹有限原則，禁止進行復代位執行。即申請執行人代位執行權只能對第三人享有，而不能針對第三人的債務人，即所謂的“第四人”、“第五人”。在對第三人作出強制執行的裁定後，第三人確無財產可供執行，但發現他對他人享有到期債權的，不得再就第三人對他人享有的到期債權強制執行。這是因為，如果實踐中無限制地依次類推第三人，會使環節增多，關係複雜，難以達到代位執行的目的，反而造成執行秩序混亂，增加執行難度。

　　另外還應註意，作為被執行人的法人被宣告破產的，不能繼續代位執行，而應中止執行，通知申請執行人參加財產分配。

　　債權轉讓是指債權人通過協議將其債權的全部或部分轉讓給第三人的行為。債權轉讓後原有的債權債務關係消滅，新的債權債務關係產生，債權人不得再向債務人追索，必須自行向第三人追索，並自行承擔轉讓風險。而代位執行只是依申請人或被執行人申請所採取的一種執行措施，在一定程度上變更了執行主體，目的在於執行被執行人享有的債權，制止逃避債務的行為。只有第三人履行債務後，從實體法上講其對申請人負有的債務在第三人履行的範圍內消滅。如果第三人確無財產可供執行，只能說明所採取的執行措施無法實現執行目的，此案仍無法執行完結，那麼被執行人對申請人負有的履行義務仍不能消滅，被執行人就不能以債權已轉移為由進行抗辯。