侵权行为之债

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什么是侵权行为之债

  侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利,并造成损失而承担民事责任所构成的一种法定之债

侵权行为之债的概念学说

  侵权行为之债源于查士丁尼《法学总论》中对债的种类划分。查士丁尼将债分为根据契约发生的债务、根据准契约发生的债务、根据侵权行为发生的债务和根据准侵权行为发生的债务四类。《法国民法典》在“非因合意而发生的义务”一编中,规定了“侵权行为与准侵权行为”,将侵权行为所生之关系作为债务关系;《德国民法典》于债编的“各个债的关系”的最后一节,规定了侵权行为,因此侵权行为所生之关系亦为债之关系的重要内容;《瑞士债法典》作为《瑞士民法典》的组成部分,从债的发生根据出发,规定了“侵权之债”一节。这些著名法典对侵权行为之债的规定,为近世侵权行为法及其理论学说奠定了基础。在我国,《大清民律草案》于债权编规定侵权行为一章,最早规定了侵权行为之债。其后,旧中国民法均采侵权行为之债的概念学说。

  中华人民共和国成立后,1958年出版的第一部民法教科书《中华人民共和国民法基本问题》使用了债的概念。认为债是特定的当事人之间的一种民事法律关系,包括债权和债务两个方面。该定义揭示的债的特性是:债的主体是特定的当事人;债的客体是债务人的行为;债的内容是债权人的请求权和债务人实现债权人要求的义务。这一定义科学全面,为我国民法债的理论奠定了基础。1986年颁布《民法通则》专门规定了债权一节,规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。”《民法通则》关于债的定义,涵盖了因侵权行为所生之债的内容。

  按照合同约定在当事人之间产生的权利义务关系为合同之债;根据法律规定在当事人之间产生的权利义务关系则为非合同之债。非合同之债或法定之债可包括无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债。此后出版的一系列权威性教科书都是将侵权行为所产生的法律关系作为债的一种制度加以对待的。已故民法学家佟柔先生在其主编的《民法原理》中设因侵权行为所生之债一章。彭万林主编的《民法学》仍承认侵权行为之债。张俊浩主编的《民法学原理》的债法各论中设法定之债,其中首先是对侵权行为之债的规定。在民法学家王家福先生主编的《中国民法学-民法债权》中,也将侵权行为、一般侵权行为特殊侵权行为产品责任等与合同、不当得利无因管理相并列,这显然也是把因侵权行为而产生的法律关系当作债的关系来看待的。

  另一种学说是将侵权行为从债中分离出来,作为侵权行为的民事责任看待。其实,在《民法通则》颁布前,就有学者建议取消债的概念,将侵权行为之债改为侵权损害。这种观点在《民法通则》中也有反映:《民法通则》第六章规定的民事责任,其中既有对违反合同民事责任的规定,又有对侵权的民事责任的规定。在侵权的民事责任中,实际上就是对传统民法中侵权行为之债主要内容的规定。故于《民法通则》颁布之后,一些学者积极主张侵权行为制度的独立。认为“将因侵权行为而引起的法律关系称之为债是不妥当的。”有人改变侵权行为之债的说法,称之为侵权行为。民法法典化进程中,侵权行为法被作为《中华人民共和国民法草案》的独立一编,并据此形成了独立的侵权行为法草案,大有将侵权行为法作为未来民法典的专门一编的趋势,有人甚至认为这已成定论。由此,侵权行为的理论便出现了归属于债还是独立于债的两条基本路径。

  这里还应当提及的是《中国民法》这本书。该书设总论、民事主体、民事行为和代理、物权、债的一般原理、几种具体债、人身权知识产权、侵权的民事责任、时效和期限,共1O编。其中,在债的一般原理的债的发生根据中,仍然将侵权行为、合同、单方法律行为、不当得利、无因管理等并列为债的根据。但是其并没有把侵权行为之债像对待不当得利之债无因管理之债那样作为债的类型,而是把侵权行为之债的具体内容独立成了侵权的民事责任;并把侵权损害赔偿和侵权行为的民事责任分别独立出来,使侵权损害赔偿成为侵权行为民事责任中的重点内容,从而将传统侵权行为之债的内容引入了一个更为狭隘的范围,并出现了矛盾和问题:侵权行为和损害赔偿既是债也不是债;侵权行为的民事责任不属于侵权行为之债的范畴,损害赔偿也和侵权行为之债发生了分离。

侵权行为之债的价值功用和法律特性

  依现在的普遍观念,法律对社会关系进行调整时所设定的权利体系首先是人身权和财产权两类基本的民事权利。人身权和财产权共同构成民权利体系中的静态性权利,继承权和债权构成民商权利体系中的动态性权利。继承和债不仅发挥着使物权知识产权移转流通的价值功用,也发挥着使人身权变更移转的价值功用。民法在对人身关系和财产关系进行调整时,通过人身权、物权和知识产权进行静态性调整,也通过继承和债进行动态性调整。其中债的制度在对人身权、物权和知识产权进行调整时,不仅使其有序移转流通,而且对其起着保护的作用。这种保护的价值功用主要体现在两个方面:第一,违约行为责任制度。为使人身权利益、物权和知识产权利益按民事主体的目的有序移转流通,民事主体可设定出具有特定权利义务内容的债权债务关系,即合同之债。若当事人依约履行该权利义务关系,当事人之目的即可顺利实现;若当事人违反约定、不履行该权利义务关系,则当事人目的无法实现,此必影响社会关系之正常秩序。为防止和减少当事人违约之发生,即设立违约行为责任制度,使违约者承担相应的不利后果,从而对权利人起到相应的保护作用。第二,侵权行为责任制度。即当事人通过合同或其他合法途径取得物权、知识产权等合法权益后,他人不得侵犯。若发生侵害行为,必影响权利人之利益和有序和谐之社会关系。为防止和减少不法侵害他人合法权益之行为,即设定侵权行为责任制度,亦即侵权行为之债制度。当不法侵害他人人身权、物权和知识产权等合法权益时,依法即在不法侵害人和受害人之间产生相应的法律关系。受害人处于债权人之地位,侵害人处于债务人之地位。受害人有权要求侵权人对给自己造成的不利后果承担责任;侵害人则有义务对给他人造成的不利后果承担责任,从而使社会权利义务关系达到重新平衡之状态。

  侵权行为之债在发挥价值功用时,所体现出来的法律特性是:

  第一,侵权行为之债的根据属于民事违法行为。在法律体系上,侵权行为和犯罪行为、行政违法行为有着一定联系。这种联系表现在某些侵权行为同时也是行政违法行为和犯罪行为,即侵权行为和行政违法行为或犯罪行为发生竞合现象。但是侵权行为与行政违法行为和犯罪行为有着明显区别,即侵权行为只是对受害人承担补救性民事责任,不一定承担行政的或刑事法律责任。只有民事违法行为同时违反行政法和刑事法的情况下,才分别承担民事、行政和刑事三种法律责任

  第二,侵权行为的后果属于债的范畴,为债之法律关系。债的主体双方为特定的当事人,客体为特定行为,内容为一方向对方提出的请求。因侵权行为而产生的法律关系完全具有债的特点。请求权人与被请求权人均为特定主体。在民事主体对人身、对物以及对知识产品进行支配的阶段,支配权人是特定的,非支配权人是不特定的,不特定的非支配权人都有对支配权人的支配权不予干涉或负有不作为的义务。但在非支配权人侵害他人的支配权时,侵权人就从原来不特定的非支配权人中特定了出来,成了请求权人所要请求的对象,从而形成特定主体间的法律关系。受害人只能请求侵权人为特定行为以消除对受害人造成的不利影响,而不能由受害人亲自强制侵权人为特定行为。若侵权人能够自觉满足受害人请求时,纠纷即在诉讼外得以解决。若侵权人不能满足受害人请求时,受害人则只能通过诉讼请求来保护自己的利益。

  第三,侵权行为之债是由侵权人的违法行为引起的,其保护范围为人身权、物权和知识产权及其他合法利益,请求权人请求的目的是要恢复自己原来正常的权利义务关系,其后果不只是赔偿损失。由于侵权人对权利人的利益造成了某种侵害或不利影响,使正常的利益关系遭到破坏。权利人欲享受到原来的正常利益,就需要使被侵害的利益关系恢复到原来状态。这不仅包括对造成的损失进行赔偿,而且包括返还原物、恢复原状、排除妨害以及恢复名誉等,它不同于因合同、无因管理和不当得利所产生的请求权内容。

  第四,侵权行为之债属于请求权制度,具有受害人主动行使请求权的法律特性。请求权是权利人有请求特定之人为特定行为之权利。请求权体系中包含着合同履行关系中的请求权和法定行为关系中的请求权。侵权行为之债属于法定行为关系中的请求权制度。权利人的权利是否受到侵害,受到的侵害是否达到自己不可容忍的程度,应当说权利人最为清楚。是否需要向侵权行为人提出请求,其主动权当属权利受害人。所以,将对静态性权利保护的基本制度定位于侵权行为之债的制度,更体现了尊重当事人意愿,符合民法的基本原则,有利于建立和谐的社会关系。

侵权行为之债的立法路径分析

  对物权等财产权进行民法保护源于古代法律。《汉穆拉比法典》除有对严重侵害财产者予以处死的规定外,已经有了关于赔偿的规定。罗马法规定对于一切侵害,被害人可提起刑事诉讼和民事诉讼。

  一切民事诉讼,可分为对物的诉讼和对人的诉讼。对物的诉讼就是现在民法物权保护方法中的确认之诉,对人的诉讼就是现在民法中的给付之诉。对物的诉讼随市民法的消亡而逐步失去独立地位,对人的诉讼随万民法的发展则日趋发达,甚至形成保护物权的全部方法。其中因侵权行为所产生的给付之诉,就是因侵权行为所生之债。可以说,近现代民法物权保护理论中的物上请求权在罗马法中实际上就是因为被告根据侵权行为对原告负有的债务而产生的。在罗马法中,诉的种类复杂,盗窃、抢劫、财产上损害或人身伤害均认为是侵权行为,并将侵权行为引起的法律后果称为根据侵权行为所生之债务。④就侵权行为的立法上,多数国家和地区都遵循了以罗马法为渊源的侵权行为之债的立法路径。具体表现为四种主要类型:(一)典型侵权行为之债的路径。

  踏人并仍然在走着罗马法开辟的典型侵权行为之债立法路径的国家主要有法国、德国、瑞士和意大利等国。首先,《法国民法典》在继承罗马法传统之同时,在体系上又有创新和发展。虽然在有关物权的保护上缺乏比较集中的规定,保护范围也仅限于不动产部分,且偏重于侵权行为的赔偿制度;但专篇规定了非因合意而发生的义务。其中又专章规定了侵权行为与准侵权行为。该法第1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。”这一高度抽象概括之条文,无疑使因自己的过失而致人损害的各种侵权行为都被囊括其中,因此对保护他人的各种权益起到了重要作用。

  其次,《德国民法典》之债的关系法编设各个债的关系一章,共25节。其第25节为侵权行为,共31个条文。“侵权行为”一节规定了对物权的赔偿制度,其第823条规定:“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿损害的义务。”在物权编中出现请求权制度,在其所有权一章专节规定了基于所有权的请求权,包括:返还请求权、损害赔偿、除去侵害请求权和不作为请求权。他物权则准用于基于所有权的请求权的规定。对占有请求权也作了规定,如规定了因占有被侵害而生的回复占有请求权,因占有被妨害而生的除去妨害请求权;在基于所有权请求权中也规定了损害赔偿制度,其第992条规定:“占有人以禁止的擅自行为或以犯罪行为取得占有者,对所有人依关于侵权行为所生的损害赔偿的规定负其责任。”该法有关侵权行为制度的特点:一是以所有权为保护基点将保护的范围扩展到了对人的生命、健康、自由等各种人身利益和财产利益的保护;二是将侵权行为人应承担的责任后果定义为义务;三是损害赔偿请求权和返还原物、排除妨害等请求权,既分散适用又因性质相似而同时出现。

  其三,《瑞士民法典》对基于所有权的请求权的规定非常简洁,只规定:“所有人对无权占有人请求交回该物并排除一切不法侵害的权利。”《瑞士债法典》分总则,各种合同,公司与合作社商事登记商业账簿有价证券。其中于总则第一章用一节的篇幅规定了侵权之债。

  其四,《意大利民法典》除续编外,包括人与家庭,继承,所有权,债,劳动,权利的保护共6编。其中债编分别为债的总则,契约总则,各类契约,单方允诺有价证券,无因管理,非债给付,不当得利和不法行为,共9章,887条。而不法行为一章自第2043条到第2059条,不再分节,计17个条文。

  其五,在旧中国国民政府民法中,采民国民律草案体例,将侵权法的主体部分置于民法债编,与契约、代理权之授予、无因管理、不当得利并列为债的发生根据,完整地规定了侵权制度,从第184条至198条共15个条文。分别规定了一般侵权行为责任和共同侵权行为责任,确立了过错责任原则;规定了公务员责任、法定代理人责任、雇佣人责任、定作人责任、动物占有人责任、工作物所有人责任;规定了侵权行为的赔偿范围,包括侵害生命权、侵害身体健康等的赔偿和物之毁损的赔偿方法;并规定了损害赔偿请求权的消灭时效

  (二)债与责任混合的路径

  《澳门民法典》属此种类型。在债法卷设债之通则和各种合同两编,债之渊源一章中设合同、单方法律行为、无因管理、不当得利、民事责任五节,其中民事责任一节24个条文;债之类型一章中又设损害赔偿之债一节,和利息之债、金钱之债等并列。民事责任和损害赔偿两节,共35个条文。 我国《民法通则》的规定,应当说也属此类。一方面规定侵权行为是债的根据之一,另一方面又把侵权行为纳入民事责任制度。

  (三)单纯民事责任的路径

  《越南民法典》撇开了债的概念,在民事义务和民事合同编中规定民事责任专节,专章规定合同外的损害赔偿责任制度。第609条规定:“任何人故意或过失侵犯公民的生命、健康、名誉、人格、威信、财产及其它合法权利、利益,侵犯法人及其主体的名誉、威信、财产权并引起损害时,必须赔偿损失。”显然,《越南民法典》保护的范围包括人身权、物权、知识产权等合法权益,不用债之概念,将侵权行为之后果限制在损害赔偿范围之内。

  (四)单独侵权行为法的路径

  在英美法系国家,侵权行为立法则是另种模式,即侵权行为法是通过有关判例或单行法的形式出现和存在的,始终为一种独立的法律制度。

侵权行为之债路径的合理性分析

  由上可知,采侵权行为之债路径的立法居多,我国传统方法亦采该条路径。《民法通则》尽管将侵权行为从侵权民事责任的角度作了规定,但并未否认侵权行为是债的根据之一。现在单独制定侵权行为法,显然要迈人英美侵权行为法的路径。

  第一,侵权行为之债有其存在的各种基础。这首先表现为其社会基础。法律为复杂社会关系的重要调整器,是社会关系的保护和救济手段。人类社会早期,法律允许人们对自身利益进行自我保护救济。但以同态复仇为主要方式的救济措施往往难达预想目的,且会出现新的纷争。故随社会进步而出现公力救济,当主体利益受到侵害后,由受害人向侵害人提出请求,侵害人拒绝时,受害人不能支配侵害人的财物,也不能强制其人身,而只能依法提起诉讼,请求国家审判机关通过国家强制力迫使侵害人为特定行为,以消除给特定权利主体造成的利益损害,恢复正常之社会关系。侵权行为之债即是法定的公力救济方式。其次表现为其法律基础。中国古籍《左传》、《战国策》、《史记》、《汉书》等对奴隶制社会的债都有散在的记载。迨至唐代,债之观念正式人律。如《唐律疏议》杂律中“负债违契不偿”、“负债强牵财物”、“以良人为奴婢质债”等条即是。随债之人律,侵权行为之债亦生萌芽。如《唐律疏议》第404“侵巷街阡陌”条规定:“诸侵巷街、阡陌者,杖七十。若种植垦食者,笞五十。各令复故。虽种植,无所妨废者,不坐。”其中的“各令复故”,即“各令依旧”、“恢复原状”之义。此后,宋、元、明、清诸代多奉《唐律》为圭臬,债法一直归人《杂律》,只是因时势而有所变通而已。直至清末《大清民律草案》,始民刑分立,且特定“债权”专编;至民国民法,共千余条,债编几占一半。1942年颁布的《陕甘宁边区保障人权财权条例》包括债之规定。新中国成立后的一系列法律、法令、条例、规则中,亦有债与合同制度。《民法通则》中有关债之规定,显然承继了中西法律制度中有关债的规定。其三表现为其思想文化基础。侵权行为之债的思想基础直接源于债的思想基础。民法之债虽为泊来品,但债在我国是有其思想文化基础的。

  首先是欠款的意思。《史记孟尝君列传》:“宜可令收债。”《汉书晁错传》:“卖田宅,鬻子孙,以偿债。”其次是租借、借债、借款的意思。如《管子 问》:“问邑之贫人债而食者几何家?”再次是欠人某种东西、是一种应尽义务。如所谓的“血债要用血来偿”;再如所谓的“情债”、“书债”、《红楼梦》中所说的“风月之债”等都是这种意义上的债。其四表现为其法理基础。法律在对社会关系进行调整时,其逻辑步骤:一是由法律赋予特定主体享有特定的权利利益;二是设定特定主体以特定义务;三是规定违反义务的主体将要承担的特定法律后果;四是这种后果先是由权利侵害人向权利受害人自觉承担恢复弥补的义务;五是在侵害人不愿意自觉承担给受害人造成的利益损害时,则由其承担法律规定的所应当承担的法律责任;六是若侵害人不主动承担相应的法律责任时,则由国家特定机关依法强制其承担,予以法律制裁。

  在这六个逻辑步骤中,现在理论上多注重其中的前三步和最后一步,而忽略了第四和第五两个具有缓冲功能作用的调整方式。而这第四第五两个具有缓冲价值功用的调整方式正是债的制度。从法律规范中权利、义务、责任、制裁的逻辑关系看,如果取消债的环节,把赔偿损失等直接定为民事责任,就等于受害人可以直接请求侵害人承担民事法律责任,其结果是减少了依靠当事人自己解决纠纷的步骤与环节,从而不利于纠纷的缓解和调解解决。

  第二,侵权行为之债的路径更有利于民法典体系的科学化。侵权行为之债与合同之债主要在于其发生根据不同,其履行、担保仍可适用共同规则,可以共同融人债之制度当中。但如果使侵权行为之债与债脱离而独立的话,其他非合同之债也就应当进行独立了。而非合同之债都与债脱离的话,就必然抛弃了债的制度;否则,债之体系又将不伦不类。民法典应当是一个有机整体,其内容应当协调一致,不应彼此重复,各部分条文规范应有其特定功用。将侵权行为及其民事责任纳入侵权行为之债,可以形成保护人身权、物权和知识产权的统一机制。人身权、物权、知识产权均属静态型权利,如果分别规定保护措施,就会使类似条文太多,使法典庸肿繁复。而将侵犯这类权利的法律后果统一于侵权行为之债,则显得整齐划一、简洁明晰,使之名副其实、名正言顺。这表现在:侵权行为概括了任何种类的侵权行为,其性质一致。从主体上看,侵权人为静态型权利的义务人,违反法律后即由不特定之人变为特定之人,形成权利受害人与权利侵害人之间特定的权利义务关系。从客体上看,侵权行为发生后,权利人实施之行为已非支配行为,而是请求侵权人为一定行为。受害人所享有的权利所指向的对象,已经不是自己的物或者知识产品或者人身的东西,而是侵害人的行为。而行为是债的客体,该行为实际上是一种给付,结果与债之客体完全相同。从内容上看,侵权行为发生后,权利受害人除法律有特别规定如自助行为、正当防卫行为外,只能是向权利侵害人提出请求。通过债重新调整权利受害人与侵害人之间的利益关系,以得到一种新的平衡,实现法的正义与公平价值。此时权利人的行为内容已决非原来即未被侵害之前的直接支配行为。从侵权所生法律关系的后果看,这种新的平衡关系是权利受害人追求的目的,这种债的杠杆要靠权利受害人亲自把握起动。这正是民法的性质和民法的意思自治原则所决定的。如果单独规定民事责任制度去保护权利人的利益,给人的印象是国家强制力在直接起作用。这与民商法的本质有相悖之嫌。

  第三,选择脱离侵权行为之债的路径是不科学的。侵权的民事责任或侵权行为法早有独立成编之趋势;也有人曾提出侵权的民事责任独立成编的理由是《民法通则》已专章规定了民事责任,条条道路通罗马,这样规定更省力。如果以此为理由的话,更应当走传统的侵权行为之债的路径。因为侵权行为之债的路径本身就是罗马的,再省力不过了!为什么要绕弯通向罗马呢?为何要撇开多数国家都在走我们也在走的传统的熟悉路经呢?究其原因,在于单独制定民事责任的观点曾产生于《民法通则》之前,并曾经影响过《民法通则》,故仍想使这种观点延续下去。但是走脱离侵权行为之债的路径是有风险和不尽科学的。侵权行为之债是多数国家立法都走过来并继续走着的路径,其路基宽广厚实、安全可靠,并可不断拓展和加载新的容量,有着强久之生命力。法律学中,之所以“言法必罗马”,在于“罗马法是简单商品生产资本主义前的商品生产的完善的法”,是“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现,以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。”《法国民法典》之所以二百余年而不衰,连法国人自己都感到身处火车、喷气式飞机时代而和规定着四轮马车的法典生活在一起是不可思议的事情,但又行得通而不需对该法进行修改。原因也在于火车飞机尽管形式有别却依然为交通运输工具,其实质与四轮马车并无两样,在于《法国民法典》“把古代罗马法——它差不多完满地表现了马克思称为商品生产的那个经济发展阶段的法律关系——巧妙地运用于现代的资本主义条件;它运用得如此巧妙,以致这部法国的革命的法典,直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面实行改革时所依据的范本。”《德国民法典》之所以能够成为新的民法的典型代表,也在于其对罗马法精华进一步吸收,在法国民法典的基础上对物权、债权等权利类型进行整合归纳与升华。立法路径的选择,当是最安全最省力的路经,立法是经验的总结,不是探险、赌博或新的试验。

  第四,把侵权责任单独立法或作为民法典的一编是没有必要的。《民法通则》设民事责任一章,共四节,分一般规定,违反合同的民事责任,侵权的民事责任,承担民事责任的方式。《中华人民共和国民法(草案)》曾将侵权责任法单独作为法典的第八编。共列十章,依次为:一般规定,损害赔偿,抗辩事由,机动车肇事责任,污染环境责任,产品责任,高度危险作业责任,动物致人损害责任,物件致人损害责任,有关侵权责任主体的特殊规定;共68个条文,即平均每章不足七个条文。另外还缺少对违约责任和侵害知识产权民事责任的规定,其实际效果并不比民法通则有多少优越性。同时,理论上对侵权行为法进行独立研究不应当导引出侵权行为法在民法典中独立成编的结果。法典的体系化与法典的科学性相伴随。如果法典缺乏应有的科学性,其体系是应当受到质疑的。将侵权行为法在民法典中独立,其缺陷将表现为逻辑上的混乱和适用上的困难。侵权行为法独立于债的观点直接源于我国《民法通则》对民事责任的规定,而《民法通则》中关于民事责任的规定就是欠科学的。因为行为人侵犯任何民事权利后所应承担的法律后果如同刑法中的刑罚一样,如果在民法中先规定了具体的民事权利和对民事权利的保护,最后才确认民事责任,就会像刑法中只规定具体的犯罪行为而不规定对该种犯罪如何处罚一样难以适用。《民法通则》前五章的l7个条文中已经使用了民事责任的概念及其具体种类,但在第六章才规定民事责任的种类及形式,已显出不合逻辑的缺点。故《民法通则》中的民事责任不应单独成编,而应当对其进行分解。民事责任的一般规定可归入法典首编;侵权的民事责任可为债编的侵权行为之债;违反合同的责任可归入合同的一般规定。

侵权行为之债的路径可承载的体系内容

  (一)侵权行为法的名称可定为侵权行为之债

  现在的侵权行为法草案,名为侵权行为法,将来将难以和民法典中的物权等编的名称相协调。侵权行为所生之债简称为侵权行为之债或侵权之债,由于侵权行为之债的后果多适用赔偿损失,故有的将侵权行为之债称为损害赔偿之债或致人损害之债,还有的称之为非合同所致损害的责任或侵权损害。

  《民法通则》称其为侵权的民事责任。但是,将侵权行为之债称为损害赔偿或侵权的民事责任都是不科学的。因为“债是法律关系,我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”;债为法律上之拘束,使一人须对他人做出一项给付。债产生于契约、违法行为或者法律规定的任何其他产生债的行为或事实。因此,将侵害人应当向受害人所为的返还原物、恢复原状、排除妨碍、赔偿损失、赔礼道歉等给付定为债之义务是科学的,其名称定为侵权行为之债有其科学合理性。

  (二)侵权行为之债保护的范围包括人身权、物权、知识产权、继承权及其他合法利益

  侵权行为所生之债是对人身权、物权、知识产权以及继承权和其他合法利益的保护。严格说来,侵权请求权应当是指侵害民事主体的人身权、物权、知识产权以及其他合法权益后所产生的请求权。因为人身权、物权和知识产权在理论上均属静态性权利,都具有义务主体不特定的特征。《民法通则》把侵害人身权、物权、知识产权都规定为一般的侵权行为。司法实务上,对这些权利的侵害均可适用多种相同的民事责任,如停止侵害、排除妨害、赔偿损失等。因此侵权请求权可以包括侵犯人身权请求权、侵犯物权请求权和侵犯知识产权请求权三种基本类型。这些侵权请求权的共同特点仍然是:权利受害人和侵害人是特定的;受害人只是对侵害人进行请求,而不能直接对侵害人的物或人身进行直接的强制支配;侵权请求权的产生在于行为人实施了侵权行为,侵权行为是侵权请求权的原因,侵权请求权是侵权行为的后果;侵权请求权的目的是让侵权行为人为一定的行为。这些都符合债的特性。

  (三)侵权行为人所应承担的法律后果不只是赔偿损失

  原始的侵权后果适用的是同态复仇规则。后同态复仇为损害赔偿和罚金救济形式所替代。在大工业时代,侵权行为法有了许多重大变化,其保护范围进一步扩大,过错归责原则之外有了许多例外,补偿性职能不断强化,责任方式逐渐多样化。许多法律明定侵权行为所引起的法律后果并非仅限于损害赔偿。《大清民律草案》第961条规定:“审判衙门因名誉被害人起诉,得命加害人为回复名誉之适当处分,以代损害赔偿或于回复名誉外更命其为损害赔偿。”第962条规定:“依侵权行为侵夺他人之物者,须将其物归还被害人。”第967条规定:“因侵权行为毁损他人之物者,须向被害人赔偿其物之减价额。”依我国《民法通则》第134条规定,适用于对人身权、物权和知识产权保护的责任方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还原物、赔偿损失、赔礼道歉等多种民事责任方式。其中的赔偿损失是适用范围极广的民事责任形式,不仅可以单独适用,也可以与其他民事责任形式或法律责任形式合并适用。很明显,其中规定的侵权行为的民事责任不只是赔偿损失,而是包括恢复名誉、返还原物、回复原状之类的多种责任形式,尽管多数情况下适用赔偿损失,但赔偿损失实际上是不得已而最后采取的责任方式。因此,将侵权行为之债直接称为损害赔偿之债或侵权损害也是不科学的,不符合实际。

  (四)应当将所谓的绝对权请求权统一于侵权行为之债中的侵权请求权

  将物上请求权统一于请求权的趋势曾反映在《苏俄民法典》中。《苏俄民法典》对物权的规定相对简单,但在债编中专章规定了“由于使他人遭受损害所产生的债”,用侵权之债起到了保护物权的作用。

  《民法通则》在对民事权利保护上又进一步:一是集中规定了“民事责任”制度,第117条规定了侵占、损坏他人财产的民事责任,这实际上是传统民法中因侵害财产权行为所生之债的规定;二是在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节,从正面对物权的保护作了原则性规定,与民事责任中的规定照应衔接,形成统一的保护机制; 三是《民法通则》第83条规定“给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。”这是从义务人的方面进行规定的,与民事责任中的规定性质相同。因此,这些对物权的保护性规定都可以统一规定于侵权行为之债的制度中。

  (五)侵权行为之债应当包括的内容体系

  侵权行为之债当中,可首先规定侵权行为之债的一般条款,如侵权行为的概念、保护范围;其次规定侵权行为之债的责任形式,如现有民事责任的十种方式是可以继续适用的。其中有争议的是确认权利和赔礼道歉的方式。有理论认为,确认产权是保护物权的方式,其实确认产权不应当是民事责任方式。

  因为民事责任方式是权利侵害人对受害人承担的,确认产权只是审判机关或第三人在解决权利受害人和侵害人之间的争议时采取的一种措施而已。依此理由,赔礼道歉则科学合理、有适用价值,应当保留。

  再次是规定适用条件,即过错责任原则。对此有人列过错责任、无过错责任和公平责任等原则相并列,是不妥当的。因为原则在此只能是一个,把过错和无过错同时作为原则是矛盾的。过错是原则,无过错就只能是例外。其四是侵权行为之债的一般类型,包括侵害人身权、物权和知识产权三种基本类型。最后是侵权行为之债的特殊类型,显然可以包括现行《民法通则》第121条到第133条共计13种特殊侵权行为之债,并在此基础上可以做适当补充和细化。这类侵权行为之债主要以职务侵权、打架斗殴、交通事故、医疗事故、污染环境、产品质量、建筑违章、动物伤人等形式表现出来,其特殊可体现在侵权主体、侵权行为形态、侵权人主观等多方面的特殊性上。

  (六)可以在规定请求权的同时适当规定抗辩权制度

  为了防止受害人错告、诬告,以免造成新的不公平或非正义,法律在赋予受害人请求权的同时可赋予被请求人相应的抗辩权抗辩权为对抗请求权的权利,是义务人的一种防御或保护自己的手段,其作用在于阻止对方请求权的效力。抗辩权如果成立,请求权就会受到影响或者难以实现。抗辩权若不能成立,请求权就会受到法律的保护,请求权人的目的就会在国家强制力的作用下得以实现。因此有请求权时,也应当具有与此相对应的抗辩权。有抗辩权,也应当有请求权。在传统民法理论中,只有与债的请求权相对应的抗辩权,而无与物上请求权相对应的物上抗辩权。这也从另一方面说明了物上请求权的非科学性。因此,在统一规定侵权行为之债中的侵权请求权时,也应注意到对有关抗辩权的统一。

  通则、人身权、物权、知识产权、继承、债,此六编制是中国民法典更为科学合理的一种体例模式。债应当是民法典的一编,包括侵权行为之债、不当得利之债无因管理之债和合同之债。将侵权行为之债放在各种债之首,可对人身权、物权、知识产权和继承权一并保护。对于侵权行为之债,可依次规定一般条款、侵权行为之债的责任形式、适用条件、侵权行为之债的一般类型、侵权行为之债的特殊类型。中国民法法典化进程,应当是总体设计、分编修纂的方案。这样容易克服民法典长期难以成功的缺点,可减少阻力,节约成本。既坚持了制定民法典的原则性,又在具体步骤上具有灵活性,积极稳妥,容易成功。这在民法史上亦有先例。如乘修订合同法或侵权民事责任法之机,可修纂成债编。回根据人权法理论和现有人身权法律(包括婚姻法和收养法)修纂成人身权编,把中国的人权法律制度再向前推进一步。物权法是个重点,久经磨难但已颁布的《中华人民共和国物权法》将成为未来民法典的物权编,是民法法典化的重要步骤。根据知识产权理论及现有知识产权法,可编纂成知识产权专编;最后在对《民法通则》和《继承法》进行修改充实时,可颁行民法典的通则编和继承编。这样,分编编纂,分六步走,即可形成一部统一完备的且具有中国特色的民法典。加之不宜在法典中予以规定的民商单行法,即可形成与中国社会主义市场经济相适应的民法体系。

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