實際承運人

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實際承運人(Actual Carrier)

　　實際承運人是指接受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸的人，包括接受轉委托從事此項運輸的其他人。

　　實際承運人對自己實際履行的運輸負責。海商法中對承運人責任的規定，適用於實際承運人。承運人承擔海商法未規定的義務或者放棄海商法賦予的權利的任何特別協議，未經實際承運人書面明確同意，對實際承運人不發生效力。

　　我國《海商法》明確規定了“承運人”和“實際承運人”的概念。《海商法》第42條規定：“承運人，是指本人或者委托他人以本人名義與托運人訂立海上貨物運輸合同的人”。“實際承運人，是指接受承運人委托，從事貨物運輸或部分運輸的人，包括接受轉委托從事此項運輸的其他人”。實際承運人如果不僅從事貨物運輸，而且同時是海上貨物運輸合同的當事人，則構成實際承運人和承運人在主體上的同一。

　　承運人、實際承運人與托運人、收貨人之間的法律關係並不完全相同。《海商法》第60條第一款規定“承運人將貨物運輸或者部分運輸委托給實際承運人履行的，承運人仍然應當依照本章規定對全部運輸負責。對實際承運人承擔的運輸，承運人應當對實際承運人的行為或者實際承運人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的範圍內的行為負責。”這說明托運人、收貨人和承運人之間可以按照運輸合同確定各自的權利義務，可以依據運輸合同提起違約之訴；和實際承運人之間則不存在運輸合同關係，但存在法定運輸關係，可追究實際承運人的侵權責任，可提起侵權之訴。

　　實際承運人識別即確定誰是海上貨物運輸合同中的實際承運人，該問題直接影響到法律所規定的實際承運人制度的適用範圍。

　　我國《海商法》生效以來，對於如何識別誰是實際承運人，不僅國內學者觀點不一，而且海事法院在具體的司法實踐中的做法也不相同。《漢堡規則》確立實際承運人制度的初衷，是為瞭解決轉船運輸和涉及租船的海上貨物運輸合同中貨主利益的保護問題，而自該制度產生和在我國的國內法實施以來，其所要面對的問題已經不僅僅限於公約制定當初所考慮的情況。無船承運做法的出現、船舶經營人業務的發展、港站經營人責任的確定，均對實際承運人制度的適用範圍提出了新的要求和考驗。本章主要探討實際承運人識別的問題，實際承運人制度被吸收入國內法後，對其解釋和適用的進一步發展和深化問題將在下一章進行討論。

　　實際承運人的產生以承運人的存在為前提，正是由於承運人委托其全部或者部分履行海上貨物運輸合同，才有確定實際承運人責任的必要。另外，“承運人”和“實際承運人”是因為將哪一個運輸合同視為第一個運輸合同而可能發生變化的相對概念，例如在轉船運輸中，與第一個托運人訂立運輸合同的承運人，再將貨物委托二程船公司運輸時，就第一個托運人而言，二程船公司是實際承運人；而單就二程運輸而言，二程船公司則成為承運人，委托其運輸的人，則是托運人。

　　很明顯，正確地識別實際承運人必須以確定誰是承運人為前提，隨後才能確定委托運輸是否存在和委托的具體情形。

　　在每一個具體的海上貨物運輸合同中,承運人只能有一個,托運人不可能將一批貨物同時委托給兩個承運人運輸。而實際承運人是受承運人的委托從事運輸,他並不是貨物運輸合同的當事人。根據實際承運人的定義,構成實際承運人應該具備以下條件:

　　1.他不同於與托運人訂立運輸合同的承運人。

　　即實際承運人是承運人以外的進行全部或部分貨物運輸的人,且他與托運人間沒有運輸合同關係。當一方當事人因提單的簽發成為承運人時,他與提單持有人之間就具有了以該提單為證明的合同關係,這同時意味著他不能成為實際承運人。

　　2.他必須與承運人之間有委托關係,包括轉委托關係。

　　一般認為,這裡的“委托”不限於委托代理合同,而是泛指委任他人為一定行為的情形。在實踐中,實際承運人與承運人之間簽訂單純的委托代理合同的情況極為少見,更多的情況下,雙方簽訂的是租船合同和運輸合同。

　　3.他必須實際從事貨物運輸或部分貨物運輸。

　　根據定義,實際承運人包括接受承運人委托和轉委托兩種情況。在轉委托情況下,受托人如果將全部受托的運輸任務轉委托給第三方,則受托人只是接受承運人委托卻沒有親自運輸貨物,那麼受托人是否是實際承運人。有學者認為是。例如日本學者櫻井玲二認為:“所謂實際承運人是以第一個運輸合同存在為前提的,其概念是該承運人委托的轉包承運人,特別是包括所有第二次轉包以下的各承受轉包的承運人。”“漢堡規則”對實際承運人的定義也只強調“委托(entrust)”而沒有強調對運輸的實際履行(perform actually)。這樣看來,實際承運人包括轉委托中的委托方和受委托方是有道理的。但是,“漢堡規則”又同時規定實際承運人只對貨物在其掌管之下發生的損失負責。這又排除了轉委托中的委托方作為實際承運人承擔責任。從合理性角度出發,將實際承運人解釋為限於實際進行了運輸的人更好。因為實際承運人之所以要對貨主負責,根本原因就在於其掌管貨物,而轉委托中的委托方並不實際掌管貨物。美國1999年《海上貨物運輸法》(草案)中,實際承運人的概念就只包括轉委托中的受托方。正因為如此,在全程運輸中可能存在幾個實際承運人,但是對每一個具體的運輸區段而言,實際承運人只能有一個,即實際從事運輸的人。

　　此外,對“運輸”的理解應僅限於海上運輸。“漢堡規則”關於實際承運人的定義包括了海上承運人、內陸承運人、裝卸公司、港站經營人、集運人、包裝公司、倉儲公司和他們的受雇人、代理人。這些都是海上航行前後的輔助工作,也可能屬於承運人在運輸合同下的義務的範圍。但是,將實際承運人納入法律體系就是為了維護法律的強制性並確保貨主的利益,其合理性根植於海上貨物運輸的特殊性,如果將內陸承運人、裝卸公司等納入實際承運人的範圍,則強制體系就會延伸到陸地,這沒有充足的理由。

　　上述三個條件,是認定實際承運人必不可少的前提條件

　　(一)實際承運人責任的性質

　　“漢堡規則”和我國《海商法》第63條都規定實際承運人和承運人都負有賠償責任時,應在此責任範圍內負連帶責任。換句話理解,承運人就全程運輸對貨主負直接責任,而實際承運人就其實際進行的運輸部分對貨主直接負責,兩者的責任的重疊區間在實際承運人實際進行運輸的區段,如果實際承運人在這個區段要負賠償責任,則承運人和實際承運人負連帶責任,貨方既可以向承運人索賠,也可以向實際承運人索賠。“漢堡規則”和我國《海商法》這樣規定是為了加強對貨方的保護。

　　對實際承運人責任性質的理解,可以從兩個方面考慮:

　　首先,實際承運人責任的性質應該是單純的“法定責任”而非“違約責任”。雖然實際承運人受承運人的委托從事運輸,但並不是運輸合同的一方當事人,與貨方不存在合同關係。當貨損發生在實際承運人掌管期間時,貨主不能基於合同的約定追究實際承運人的責任,他起訴承運人的權利來源於法律的規定。因此,法律中沒有而運輸合同中有的規定不能約束實際承運人。而且,由於實際承運人沒有參與提單的準備和簽發,因而也沒有作為提單簽發人對單據表明記載負責的理論基礎。這樣,當提單上記載的貨物數量多於實際收到的貨物數量時,實際承運人應根據實際接受的貨物數量對提單持有人負責,而不是按提單上記載的數量對提單持有人負責。同樣,實際承運人也不能享受提單上的權利。

　　有人主張,對承運人提單中的免責條款,實際承運人可以依該提單上的喜馬拉雅條款來主張適用。但這是不正確的,喜馬拉雅條款是為承運人的雇佣人、代理人或獨立合同人規定的,而實際承運人不屬於這其中的任何一種人,因此不能援引該條款。其次,實際承運人與承運人的責任分擔:是否連帶並無不同。

　　根據侵權法理論,連帶責任一般是共同侵權的法律後果。而作為共同侵權行為的法律特征表現為:第一,共同侵權行為的主體須為多個人;第二,共同侵權行為的行為人之間在主觀上具有共同過錯;第三,整個共同加害人的共同行為所造成的損害是同一的,不可分割的;第四,數個共同加害人的行為與損害結果之間具有因果關係。而在實踐中,貨方向實際承運人進行的索賠和向承運人進行的索賠顯然不是建立在實際承運人和承運人共同侵權的基礎之上,其法律依據是不同的,前者以法律的明確規定為基礎,而後者則是以合同為基礎。這是兩個單獨之債,而非多個主體之債,是否連帶並無不同。換句話說,即便法律沒有規定“連帶責任”也不影響實際承運人與承運人責任的分擔。美國1999年《海上運輸法》(草案)就沒有囿於“連帶責任”的規定,分別規定了三種承運人(即合同承運人、實際承運人和海上承運人)的責任,並沒有規定各種承運人之間一定負連帶責任。

　　(二)實際承運人責任的範圍

　　我國《海商法》第四章第61條規定:本章對承運人責任的規定,適用於實際承運人。

　　實際上,實際承運人責任的範圍與承運人責任並不完全相同。《海商法》第四章對承運人責任的規定並非全部適用於實際承運人。從性質上看,承運人的責任可以分成兩大類:一類是關於船舶和貨物安全運輸的責任,包括適航、管貨、不繞航等,這些都是實際承運人也應承擔的責任。因為這些是對實際進行貨物運輸的人的要求。另一類是關於船舶商業營運的責任,包括簽發提單、向提單持有人交付貨物等。這些不一定要求實際承運人承擔,因為這些是基於運輸合同的商業利益的要求。在這一點上,我國《海商法》並未明確承運人的哪些責任適用於實際承運人,哪些不適用。實踐中,只能依據承運人和實際承運人之間的商業合同來確定。

　　此外,我國《海商法》第四章第二節“承運人的責任”中不僅規定承運人的責任,還規定了承運人享有的權利(如免責事由、責任限制等),那麼實際承運人是否也享有這些權利呢?答案是肯定的。因為根據《海商法》第60條第1款的規定,承運人將貨物運輸或部分運輸委托給實際承運人履行的,承運人仍然應當依《海商法》第四章規定對全部運輸負責。進一步而言,對實際承運人承擔的運輸,承運人應當對實際承運人的行為或者實際承運人的受雇人、代理人在受雇或委托的範圍內的行為負責。這是他不可推卸的法定責任。倘若承運人享有責任限制、免責等權利,而實際承運人卻無法享有,那麼承運人對實際承運人的行為負責就成了一句不能兌現的空話,也勢必造成承運人和實際承運人責任分擔的不公平。

　　(三)向實際承運人追究責任的時效和舉證責任

　　《海商法》關於承運人訴訟時效的規定是在第十三章,顯然不能直接適用第61條“本章(第四章)對承運人責任的規定適用於實際承運人”。那麼對實際承運人提出索賠的時效是適用《海商法》第257條的“1年”,還是因《海商法》無明確的規定而適用《民法通則》的普通時效2年?

　　海事訴訟時效一般短於民事訴訟時效,其計算及中斷的原因也更為嚴格。之所以這樣規定是由海上運輸特點決定的,船舶流動性大,證據容易滅失,取證困難,如果當事人不及時行使權利,難免因時過境遷難以取證而給工作帶來困難,也不利於穩定海上運輸秩序。這些特點對承運人如此,對實際承運人更是如此。托運人向實際承運人提出索賠的調查取證並不比對承運人調查取證容易,或者其證據保留得更為持久。而且,若對實際承運人適用2年時效,而對承運人適用1年時效,則使實際承運人承擔了更重的責任。因為托運人在1年後2年內對承運人提出索賠,因時效已過不受法律保護,但他向實際承運人索賠則實際承運人仍應承擔法律責任。事後,實際承運人向承運人追償時,承運人可以以時效已過,他對托運人的損失不負賠償責任來抗辯,從而使實際承運人承擔了本應與承運人承擔連帶責任的法律責任,這對實際承運人是不公平的。基於以上理由,實際承運人應與承運人一樣適用1年的訴訟時效。

　　我國《海商法》雖然規定了承運人與實際承運人負連帶責任,但僅限於二者都負有賠償責任的範圍,根據“誰主張,誰舉證”的原則,貨方主張兩者負連帶責任,就應舉證證明兩者對貨損負責。對於承運人的責任,問題比較簡單,因為無論他對貨損的發生是否有過失,也無論貨損是否發生在他掌管期間,他都對全程負責。而對於實際承運人的責任,貨方則必須舉證證明貨損發生在其履行的運輸區段。但貨損發生在哪個具體的區段很難查實,尤其是在航式聯運的情況下,問題就更為複雜。舉證責任由貨方承擔,對承運人和貨方都不利。因為貨方在無法證明貨損發生的具體區段的情況下,只有以承運人作為訴訟對象請求賠償,而承運人在事後也無法找到合適的實際承運人進行追償。因此,為達到加強對貨主的保護的立法意圖,更好的做法是將舉證責任加諸於實際承運人。如果實際承運人不能證明貨損不是發生在其履行的運輸區段,則實際承運人就要承擔責任。對航式聯運而言,各實際承運人不能證明貨損不是發生在各自履行的區段,就要承擔連帶責任。

　　本文根據承運人、實際承運人的定義,結合實際承運人的構成要件,以定期租船運輸為例,對實際承運人的確定進行了具體分析,進而探討了實際承運人責任的承擔。事實上,實際承運人制度中還存在許多含糊之處,與海商法中的其他許多問題不同,實際承運人制度無法參照國外做法加以解決。因為實際承運人制度是“漢堡規則”引入的新制度,“漢堡規則”雖已生效,尚無航運大國參加,因此對於這一制度,國外也沒有成熟的解決方法可資借鑒。雖然如此,實際承運人制度的引進就是為瞭解決貨方對承運人識別的困難,以及承運人資信不足時,通過承運人與實際承運人的連帶責任使貨方利益有更好的保障。因此,對實際承運人制度的分析和研究對規範海上運輸關係,更有效保障貨方的利益,是具有重大的意義的。