限制董事資格條款

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　　限制董事資格條款，是指在公司章程中規定公司董事的任職條件，非具備某些特定條件以及具備某些特定情節者均不得擔任公司董事。這就給收購人增選代表自身利益的董事增加了難度。當然，限制董事資格不能明顯違背通常的商業習慣，不能僅僅為了反收購而對董事資格進行特別的不合理限制，而應同時著眼於公司治理水平的提升。

　　董事資格是擔任董事的條件，是某人能否進入董事會的前提條件，也是法律為防止無才無德之士混入董事會濫用董事職權而確立的預防性制度。因此，各國大多對董事資格作了積極資格和消極資格兩個方面的限定。董事的積極資格是指董事任職必須具備的條件，如持股條件、國籍條件、身份條件和年齡條件等。董事的消極資格是指不得擔任董事職務的條件和情形，如品行條件、兼職條件等。

　　我國《公司法》第147條第1款對董事的消極資格作了明確規定，但未就董事的積極資格作出規定。對此，依照2005年《公司法》所奉行的加強公司自治的立法精神，應認為法律允許上市公司在不違背法律的強制性規定與公序良俗的情況下，通過章程對董事任職資格作進一步的限定。因此，我國上市公司可以採用這一反收購措施。問題就在於，如何具體確定限制董事資格條款是否違背法律的強制性規定或公序良俗。一般來說，只要關於董事資格的限制沒有超出合理範圍，沒有針對特定人作特定規定，也就是說在該限制下，還是具有相當多的合格者，即可認為這種限制是合理的。

　　在我國反收購實踐中，限制董事資格條款主要表現為對董事產生程式的限制，主要表現為對股東提名董事的許可權、提名人數、董事人選產生的程式等方面的限制。這種規定雖非一般意義上的董事資格限制，但由於對董事產生程式的限制實質上使股東提名董事的許可權受到限制，因而可以將該規定視為董事的積極資格條件。愛使股份公司章程中即存在這種董事人選產生程式的限制性規定。依其修改後的章程規定，單獨或合併持有公司有表決權股份總數10%（不含投票代理權）以上且持有時間半年以上的股東，才具有推派代表進入董事會、監事會的提案權。其董事、監事候選人產生程式為：（1）董事會負責召開股東座談會，聽取股東意見；（2）董事會召開會議，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單；（3）董事會向股東大會提交董事、監事候選人名單，提供董事、監事候選人的簡歷和基本情況。對此，大港油田認為，該董事任職條件與中國證監會頒佈的《上市公司章程指引》（1997年）中股東行使董事提名權的持股比例為5％的規定相衝突，應認定該規定無效。事實上，該董事積極資格限制性規定是否有效，與其是否違反了《上市公司章程指引》（1997年）無關。《上市公司章程指引》只是中國證監會為上市公司提供的引導性示範文本，上市公司只要不違反相關強制性規定，即可自行確定董事的積極資格條件。依此，愛使股份公司章程完全可以超越《上市公司章程指引》設置一般意義上的董事積極資格條件與董事提名權。關於愛使股份公司章程所設置的董事的積極資格條件的效力，真正需要考察的是，該規定是否違反了公司法的強制性規定。

　　愛使股份公司章程反收購條款效力之爭從一開始就受到理論界的高度關註，但理論界對於上述公司章程反收購條款是否合法認識不一。不少學者認為，基於公司章程的性質以及法律的最低限度的規定，應認為愛使股份這一反收購措施合法。其主要依據為，雖然該章程剝奪了某些股東的提案權，但未剝奪其選舉權，故不能認定剝奪了由《公司法》第4條所賦予的股東選擇管理者的權利。並認為，公司章程屬於可以通過法定方式查閱的公開性文件，大港油田本應在準備收購階段對愛使股份的章程進行詳細研究。因此，由於愛使股份的章程採取了反收購措施，而使大港油田不能順利取得公司控制權並增加了收購成本的後果，應由大港油田自身承擔。但也有學者認為，這種認識缺乏足夠的說服力，還是應對股東選擇管理者的基本股東權作嚴格解釋。事實上，新舊《公司法》均規定，持有公司股份10％的股東請求時，應當在2個月內召開臨時股東大會，而股東大會有權選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事。因此，由於大港油田在提請召開臨時股東大會改選其提名的董事時，其與關聯企業已共計持有 10％以上的股份，因而完全有權提請召開臨時股東大會並提請改選其提名的董事。這一選擇公司管理者的權利是基本的股東權，公司章程不能予以限制甚至剝奪。各國公司法大多明確規定了股東提案權，理論界也認為侵害股東提案權應使股東大會決議可撤銷。

　　超出法律規定的關於董事人選產生程式的限制性條款，因違反股東選擇管理者這一基本股東權而應認定為無效。各國公司法大多對股東提案權作了一定限定，主要包括持股要件與期間要件。持股要件要求，只有持股數量達到一定比例（一般為5％）或者達到一定比例且絕對數達到一定數額，股東才能行使提案權。期間要件要求，股東只有在其提案前持續持股期間達到一定期間（一般為6個月），才能行使提案權。這種限制是必要的，此舉有利於提高股東大會的效率，且事實上未導致中小股東權益受損，因為中小股東即使擁有提案權，也因其表決權數不足，而無法使該提案通過。但如果公司章程無限制提高提案權標準，則將侵害大股東權益，尤其是通過敵意收購獲取大股東地位的股東權益。因此，應將公司法關於提案許可權制的標準認定為強制性規定，公司章程不得予以變更，否則將導致相應條款無效。不過，由於舊《公司法》未就股東大會的提案許可權作出明確規定，因而愛使股份公司章程與方正科技公司章程的規定並未直接違反法律的強制性規定，因而在該法框架下還不能得出明確的無效結論。對此，《上市公司章程指引》（1997年）第57條規定：“公司召開股東大會，持有或者合併持有公司發行在外有表決權股份總數的百分之五以上的股東，有權向公司提出新的提案。”依此，收購人應能向公司提出增補董事的提案。但由於《上市公司章程指引》本身並不具有強制性效力，若公司章程未作此規定，則不能依此獲得董事提案權。

　　不過，依2005年《公司法》，上市公司已不能採取這種明顯規避法律的措施。新《公司法》第103條第2款規定：“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案並書面提交董事會；董事會應當在收到提案後二日內通知其他股東，並將該臨時提案提交股東大會審議。”依此，只要收購人單獨或者合計持有公司3％以上股份，即可向董事會提交增補董事的臨時提案，而董事會必須將該臨時提案提交股東大會審議。

　　由此可見，在2005年《公司法》框架下，通過公司章程對董事、監事產生程式作違反該法規定的限制性規定，已明確違法，從而完全失去其反收購的效果。還應註意的是，2005年《公司法》未對股東提案權的持股期間作出規定，應認為法律對此無任何限制，公司章程也不得對此作其他限制。但實踐中，仍有不少上市公司通過修改公司章程對此作了規定。例如，2006年11月6日修改後的錦州港公司章程規定：“在股權分置改革中作出限售承諾的股東所持有的股份限售期屆滿前，連續三年以上單獨或合併持有公司3％以上股份的股東可以向董事會推薦董事候選人；公司董事會提名委員會對推薦的董事候選人資格進行審查；形成董事資格審查報告，提交董事會審議，確定董事候選人名單，提交股東大會選舉。”該規定採取比愛使股份公司章程更為嚴厲的董事提案許可權制，明顯超出了《公司法》的法定限制標準，應被認定為無效。目前，在強化反收購效果的思維下，我國已有不少上市公司規定了類似於錦州港公司章程的反收購條款。這種做法因存在被認定為無效的極高風險，實際上不僅無益於實現合理的反收購目的，而且可能因此忽視其他合理的反收購條款的制度設計。對於中國證監會來說，則因該規定違反了前引《上市公司收購管理辦法》（2006年修訂）第80條第2款之規定，應予責令改正。