限制董事资格条款

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　　限制董事资格条款，是指在公司章程中规定公司董事的任职条件，非具备某些特定条件以及具备某些特定情节者均不得担任公司董事。这就给收购人增选代表自身利益的董事增加了难度。当然，限制董事资格不能明显违背通常的商业习惯，不能仅仅为了反收购而对董事资格进行特别的不合理限制，而应同时着眼于公司治理水平的提升。

　　董事资格是担任董事的条件，是某人能否进入董事会的前提条件，也是法律为防止无才无德之士混入董事会滥用董事职权而确立的预防性制度。因此，各国大多对董事资格作了积极资格和消极资格两个方面的限定。董事的积极资格是指董事任职必须具备的条件，如持股条件、国籍条件、身份条件和年龄条件等。董事的消极资格是指不得担任董事职务的条件和情形，如品行条件、兼职条件等。

　　我国《公司法》第147条第1款对董事的消极资格作了明确规定，但未就董事的积极资格作出规定。对此，依照2005年《公司法》所奉行的加强公司自治的立法精神，应认为法律允许上市公司在不违背法律的强制性规定与公序良俗的情况下，通过章程对董事任职资格作进一步的限定。因此，我国上市公司可以采用这一反收购措施。问题就在于，如何具体确定限制董事资格条款是否违背法律的强制性规定或公序良俗。一般来说，只要关于董事资格的限制没有超出合理范围，没有针对特定人作特定规定，也就是说在该限制下，还是具有相当多的合格者，即可认为这种限制是合理的。

　　在我国反收购实践中，限制董事资格条款主要表现为对董事产生程序的限制，主要表现为对股东提名董事的权限、提名人数、董事人选产生的程序等方面的限制。这种规定虽非一般意义上的董事资格限制，但由于对董事产生程序的限制实质上使股东提名董事的权限受到限制，因而可以将该规定视为董事的积极资格条件。爱使股份公司章程中即存在这种董事人选产生程序的限制性规定。依其修改后的章程规定，单独或合并持有公司有表决权股份总数10%（不含投票代理权）以上且持有时间半年以上的股东，才具有推派代表进入董事会、监事会的提案权。其董事、监事候选人产生程序为：（1）董事会负责召开股东座谈会，听取股东意见；（2）董事会召开会议，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单；（3）董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单，提供董事、监事候选人的简历和基本情况。对此，大港油田认为，该董事任职条件与中国证监会颁布的《上市公司章程指引》（1997年）中股东行使董事提名权的持股比例为5％的规定相冲突，应认定该规定无效。事实上，该董事积极资格限制性规定是否有效，与其是否违反了《上市公司章程指引》（1997年）无关。《上市公司章程指引》只是中国证监会为上市公司提供的引导性示范文本，上市公司只要不违反相关强制性规定，即可自行确定董事的积极资格条件。依此，爱使股份公司章程完全可以超越《上市公司章程指引》设置一般意义上的董事积极资格条件与董事提名权。关于爱使股份公司章程所设置的董事的积极资格条件的效力，真正需要考察的是，该规定是否违反了公司法的强制性规定。

　　爱使股份公司章程反收购条款效力之争从一开始就受到理论界的高度关注，但理论界对于上述公司章程反收购条款是否合法认识不一。不少学者认为，基于公司章程的性质以及法律的最低限度的规定，应认为爱使股份这一反收购措施合法。其主要依据为，虽然该章程剥夺了某些股东的提案权，但未剥夺其选举权，故不能认定剥夺了由《公司法》第4条所赋予的股东选择管理者的权利。并认为，公司章程属于可以通过法定方式查阅的公开性文件，大港油田本应在准备收购阶段对爱使股份的章程进行详细研究。因此，由于爱使股份的章程采取了反收购措施，而使大港油田不能顺利取得公司控制权并增加了收购成本的后果，应由大港油田自身承担。但也有学者认为，这种认识缺乏足够的说服力，还是应对股东选择管理者的基本股东权作严格解释。事实上，新旧《公司法》均规定，持有公司股份10％的股东请求时，应当在2个月内召开临时股东大会，而股东大会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。因此，由于大港油田在提请召开临时股东大会改选其提名的董事时，其与关联企业已共计持有 10％以上的股份，因而完全有权提请召开临时股东大会并提请改选其提名的董事。这一选择公司管理者的权利是基本的股东权，公司章程不能予以限制甚至剥夺。各国公司法大多明确规定了股东提案权，理论界也认为侵害股东提案权应使股东大会决议可撤销。

　　超出法律规定的关于董事人选产生程序的限制性条款，因违反股东选择管理者这一基本股东权而应认定为无效。各国公司法大多对股东提案权作了一定限定，主要包括持股要件与期间要件。持股要件要求，只有持股数量达到一定比例（一般为5％）或者达到一定比例且绝对数达到一定数额，股东才能行使提案权。期间要件要求，股东只有在其提案前持续持股期间达到一定期间（一般为6个月），才能行使提案权。这种限制是必要的，此举有利于提高股东大会的效率，且事实上未导致中小股东权益受损，因为中小股东即使拥有提案权，也因其表决权数不足，而无法使该提案通过。但如果公司章程无限制提高提案权标准，则将侵害大股东权益，尤其是通过敌意收购获取大股东地位的股东权益。因此，应将公司法关于提案权限制的标准认定为强制性规定，公司章程不得予以变更，否则将导致相应条款无效。不过，由于旧《公司法》未就股东大会的提案权限作出明确规定，因而爱使股份公司章程与方正科技公司章程的规定并未直接违反法律的强制性规定，因而在该法框架下还不能得出明确的无效结论。对此，《上市公司章程指引》（1997年）第57条规定：“公司召开股东大会，持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东，有权向公司提出新的提案。”依此，收购人应能向公司提出增补董事的提案。但由于《上市公司章程指引》本身并不具有强制性效力，若公司章程未作此规定，则不能依此获得董事提案权。

　　不过，依2005年《公司法》，上市公司已不能采取这种明显规避法律的措施。新《公司法》第103条第2款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”依此，只要收购人单独或者合计持有公司3％以上股份，即可向董事会提交增补董事的临时提案，而董事会必须将该临时提案提交股东大会审议。

　　由此可见，在2005年《公司法》框架下，通过公司章程对董事、监事产生程序作违反该法规定的限制性规定，已明确违法，从而完全失去其反收购的效果。还应注意的是，2005年《公司法》未对股东提案权的持股期间作出规定，应认为法律对此无任何限制，公司章程也不得对此作其他限制。但实践中，仍有不少上市公司通过修改公司章程对此作了规定。例如，2006年11月6日修改后的锦州港公司章程规定：“在股权分置改革中作出限售承诺的股东所持有的股份限售期届满前，连续三年以上单独或合并持有公司3％以上股份的股东可以向董事会推荐董事候选人；公司董事会提名委员会对推荐的董事候选人资格进行审查；形成董事资格审查报告，提交董事会审议，确定董事候选人名单，提交股东大会选举。”该规定采取比爱使股份公司章程更为严厉的董事提案权限制，明显超出了《公司法》的法定限制标准，应被认定为无效。目前，在强化反收购效果的思维下，我国已有不少上市公司规定了类似于锦州港公司章程的反收购条款。这种做法因存在被认定为无效的极高风险，实际上不仅无益于实现合理的反收购目的，而且可能因此忽视其他合理的反收购条款的制度设计。对于中国证监会来说，则因该规定违反了前引《上市公司收购管理办法》（2006年修订）第80条第2款之规定，应予责令改正。