商业习惯

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　　所谓商业习惯是在特定的地域、行业、群体范围内为一般当事人反复实践而被广为知悉的经常性做法．商业习惯融汇了地方的、行业的长期有影响的具体情况，是一种内生于社会的制度，是人们在商业活动中必须遵循的一种“定势 。因此，在不同的地域、行业、群体有不同的商业习惯。

　　在一般法律文件中都只是提及，而很少直接给出商业习惯的定义。而我们之所以认为某些做法是商业习惯，一般是因为这些做法有以下几个共同的特征：

　　1．这些做法是经当事人(包括一般当事人和特定当事人)反复实践并广为知悉，即在时间上具备一定的持续性、在空间上有一定的普遍性．

　　2．这些做法是商业实践的结果，是契约自由或意思自治的产物，即从创立的主体来看，具有自治性。

　　3．这些做法对当事人具有约束力或是其中包含了一些义务性的因素，但并不具有法律属性，而是在长期的商业交易中，当事人自觉认识并愿意赋予的，缺乏强制力保障。

　　在司法实践中，对于一项做法究竟是否是商业习惯，一般是根据特定交易习惯的具体存在形式加以确定：当商业习惯已成为文化时，运用民商事习惯的编纂物来证明}当商业习惯尚未成文化时，运用专家证言等方式来证明． 目前我国商业习惯的编纂物有《中国民事习惯大全》和1933年上海商会严谔声出版的《上海商事惯例》．而对于专家证言，我国在1993年的。钻石金表案 中，法院就委托中国钟表协会及。国家珠宝玉石检测中心 出具了两份专家意见，并采纳了前者出具的专家证言。这说明以专家证言来证明交易习惯也是得到了我国法律的肯定的。

　　在具体的交易中，商业习惯调整着交易双方的权利和义务．但是，这都只是在微观上的调整，是以使个人利益最大化为目的的，市场秩序等社会利益并不是其考虑的范围。而经济法是立足于社会整个立场，以维护整个市场交易机制为本位的。在其视野中，社会权利利益优于个人权利利益，只有当依商业习惯而为的行为侵犯了经济法保护的社会利益时，经济法才对此做出规定，以立法形式重新确立竞争规则，从而影响市场主体的行为趋于合理、规范，促进交易．根据经济法的价值和目的，对于众多的商业习愤，经济法只对那些对市场交易秩序构成侵害的商业习惯进行调整．基于此，我们把商业习惯分为符合市场交易秩序的商业习惯和侵害市场秩序的商业习惯．

　　(一)符合市场交易秩序的商业习惯

　　即交易主体在追求利益最大化的同时，依商业习惯选择的行为不构成市场机制的侵害。此类商业习惯经济法表示了尊重和认可的态度．

　　因为，首先市场秩序本身是由法律规定和商业习惯共同保证实施的．并且在市场秩序与市场经济发展不协调时，依靠商业习惯等市场内在自我修复能力使其恢复正常比依靠社会外部力量更有效率．虽然在实践中往往是事与愿违．其次，当事人依商业习惯选择的行为具有降低交易成本、提高交易效率的重要功能，它还。具有弓l导新手尽快掌握贸易语言的有益效果．

　　但是商业习惯，由于其形成的自发性、不确定性、无约束性等特征，要使其更好地发挥功能，商业习惯必须获得法律的承认，使其约束力从自然层次上升到法律层次，并使有关当事人产生法律约束力的观念．经济法中对此类商业习惯确认的方式主要有以下几种：

　　1)对于自愿、平等、公平、诚实信用等，这些由善良的商业交易习惯演变成的商业行为规范上升为法律规范，并把其放到基本原则的位置，成为市场参与者在市场交易行为中必须遵循的基本原则。例如：在‘反不正当竞争法》第2条中就规定了：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。

　　2)把商业习惯作为一般条款，概括的为法律所承认。如：消费者权益保护法>第21条规定：“经营者提供商品和服务，应按国家有关规定或商业惯例向消费者出具购货凭证或服务单据． 这种法律效力的概括性的赋予，也只有在具体个案中才可得到体现。商业惯例并不因此而具有法律上的约束力。

　　3)某些特定的商业习惯被法律直接予以吸收，由事实上之规范上升为法律规范。如：‘消费者权益保护法>第19条“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。商店提供商品应当明码标价。租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。”等经营者的义务和消费者的权利的规定。‘广告法>第10条“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。”等。

　　(二)侵害市场秩序的交易习惯

　　即市场主体追求个体利益最大化的同时，依商业习惯选择的行为侵害了市场竞争机制，违反了社会整体利益。因为交易习惯本身就是在长期交易的过程中，基于彼此的利益需要而产生的。侵害市场的秩序的商业习惯，在追求个体利益时，歪曲了交易和竞争机制，使利益从其他市场主体处不正当地转移到行为实施者那里，这必然构成对其他市场主体实际的、直接的经济利益的侵犯。

　　其次，这些行为也使得经济体制中的竞争体制失去效用。而且，当这种行为或现象出现时，市场的竞争者无法排除，只可能由竞争者之外的政府以公共管理者的名义出面制止。而经济法由于其维护竞争、限制竞争、校正竞争的功能可以担当此任。因此，在经济立法中对于此类行为进行限制、调整。

　　1．回扣在市场竞争中，运用价格手段进行竞争是十分普遍的。折扣、佣金这些商业习惯的促销手段也是法律允许的。但是“凭借与对方的不正当利益关系来达到排挤竞争对手，获得交易机会的目的”也就是回扣，则是法律明令禁止的。“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处，对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处．经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐的形式。这就使看似购销双方的私事，从客观上妨害了市场的公平竞争。在回扣的诱惑下，正常的质量、价格、服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易的机会，破坏了市场机制，从而被《反不正当竞争法》所禁止。

　　2．格式合同格式合同是商人将某些不断重复的简单的交易内容，以书面形式固定下来，以供将来订立合同时参考。现代社会许多物品的生产都采取大量制造和大宗交易的方式，许多交易活动不断重复进行，且大多数公用事业服务有既定的要求，因此，在公用事业行业，格式合同被广泛应用，已成为一种商业习惯。

　　制定格式合同的公用企业组织一般都处在一种非竞争和垄断地位，在其服务的领域中不存在竞争，竞争机制无法发挥作用。因此，这些组织利用其垄断地位，选择合同方式从事交易时，消费者只能选择全部接受或拒绝，无法自由表达自己的意志。且由于格式合同是由单方制定的，由于利益的原因往往仅规定对制定者有利的方面，形成诸多不公正条款，损害消费者利益。

　　对于这些侵害市场秩序的行为，我国在《消费者权益保护法》第24条对此作了限制“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

　　3．有奖销售作为一种商品促销形式，有奖销售俯首皆是，已成为一种商业习惯。但是不正当的有奖销售，如‘反不正当竞争法>中列举的三种(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售，(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品，(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。这些不正当的有奖销售往往会借助奖金的诱惑力，影响消费者正常选择商品．使消费者购买滞销或不很需要的商品，也使得同行业间原本的质量、价格和服务的正常竞争受到威胁，破坏了公平的市场秩序竞争．其次，产生了市场竞争的障碍．规模大、金额高的有奖销售使商品成本不均匀的增加，使少数人得到好处，而大多数人承担成本，中小企业更是因为实力不足而无法设奖，导致顾客流失，受到不正常和不必要的打击． 因此，立法对这些不正当的有奖销售采取禁止、限制的态度．而对于正常的有奖销售则是允许的。

　　由上可以看出，我国经济立法对于一些侵害市场秩序的商业习惯，也只是限制而并不禁止，这也是商业习惯本身是在交易过程中基于自身的利益产生的，有一定的合理性因紊所决定的。