間接銀團貸款

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　　所謂間接銀團貸款，指的是牽頭行單獨與借款人簽訂貸款合同並向借款人發放或承諾發放貸款，然後牽頭行再通過將部分已經發放的貸款或承諾發放的貸款分別轉讓給其他願意提供貸款的銀行的方式安排其他願意提供貸款的銀行發放貸款，由牽頭行和受讓貸款的銀行共同組成銀團，並由同時作為代理行的牽頭行負責貸款管理的銀團貸款，有時又稱參與型的銀團貸款。

　　與直接銀團貸款相比，間接銀團貸款具有如下特征：

　　1、牽頭行同時是銀團貸款的代理行，即牽頭行既是銀團貸款的組織者，又是銀團貸款的代理人，其身份具有多重性，並且要承擔更多的責任與義務；

　　2、間接銀團貸款是一種開放的銀團貸款形式，參加行在參加銀團和退出銀團方面均具有較大的選擇餘地，成員行的穩定性不強；

　　3、借款人一般情況下只需要與牽頭行簽訂貸款合同，程式相對簡單，工作量較少；

　　4、法律風險較大。關於直接銀團貸款，世界各國一般均有比較完備的專門法律予以規定，而對於間接銀團貸款，目前尚缺乏明確的法律規定，不但我國沒有間接銀團貸款的明確的法律規定，即使在一些金融業發達國家亦是如此，這就導致了間接銀團貸款要依據其它有關法律法規進行調整，因此存在著一定的法律風險。

　　根據參加行參加銀團的方式的不同，間接銀團貸款可以分為更新型的間接銀團貸款、讓與型的間接銀團貸款和轉貸款型的間接銀團貸款等種類。

　　(一) 更新型的間接銀團貸款

　　所謂更新型的間接銀團貸款，是指在經借款人同意的前提下，牽頭行將其在其與借款人簽訂的貸款合同項下的發放貸款的義務中的一部分和由此而產生的要求借款人償還相應貸款本息的權利轉讓給參加行，參加行因此與牽頭行共同向借款人發放貸款而形成的間接銀團貸款。

　　在牽頭行與借款人簽訂的貸款合同中，向借款人發放貸款屬於牽頭行對借款人所承擔的義務，而向借款人收取有關貸款本息則屬於牽頭行對借款人享有的權利，因此在更新型的間接銀團貸款組建過程中，牽頭行向參加行轉讓其在貸款合同項下的發放貸款的義務和收取有關貸款本息的權利的行為的法律性質屬於貸款合同權利和義務的概括轉讓。根據相關法律的規定，債務人同時轉讓其在合同項下的權利和義務時需要取得債權人的書面同意，否則轉讓行為不發生法律效力，這對於轉讓方與受讓方來說都是比較大的法律風險，故在更新型的間接銀團貸款組建過程中，牽頭行在向參加行轉讓發放貸款的義務和收取有關貸款本息的權利之前，應該與借款人協商並取得借款人的書面同意。

　　在實際操作過程中，由於更新型間接銀團貸款需要取得借款人的書面同意，因此更新型間接銀團貸款一般採取牽頭行、參加行與借款人共同簽訂新的有關銀團貸款合同的方式，並以各方共同簽訂的新的銀團貸款合同取代牽頭行與借款人之間簽訂的貸款合同，新的銀團貸款合同的貸款條件和貸款期限、貸款利率等有關內容可能與原貸款合同一致，也可能不一致，在新的銀團貸款合同中，牽頭行和參加行均獨自承擔向借款人發放貸款的義務。除此以外，更新型間接銀團貸款也可以採用牽頭行與參加行簽訂貸款權利義務轉讓協議並取得借款人書面同意的方式，但這種方式較為複雜且容易發生爭議，故較少被採用。

　　在更新型的間接銀團貸款中，有一些事項需要予以註意：

　　首先，在更新型的間接銀團貸款中，各方簽訂的新的銀團合同的內容與直接銀團貸款中的銀團貸款合同的內容基本類似，並且參加行同樣需要承擔向借款人發放貸款的義務，因此，此種間接銀團貸款與直接銀團貸款實際上非常接近，在具體組建過程中可以參照直接銀團貸款的有關內容和模式進行。

　　其次，在更新型的間接銀團貸款中，牽頭行、參加行和借款人之間簽訂的新的銀團貸款合同取代了牽頭行與借款人之間簽訂的貸款合同，此種行為可能會被認定為債務更新，即在牽頭行、參加行與借款人之間形成了新的債權債務關係，牽頭行與借款人之間簽訂的原貸款合同項下的債權債務關係歸於消滅，在這種情況下，如果原貸款合同有擔保，則該擔保將可能會因為作為主債務的原貸款合同項下的債務的消滅而消滅，即原擔保人將不再對新的銀團貸款合同承擔擔保責任，因此，在更新型的間接銀團貸款中，應特別註意擔保問題，為了避免相關法律風險，可以要求原擔保人承諾繼續對新的銀團貸款合同承擔擔保責任，也可以要求借款人提供新的擔保。

　　第三，在更新型的間接銀團貸款中，牽頭行除了向參加行轉讓發放貸款的義務外，還可能同時向參加行轉讓部分其已經想借款人發放了的貸款，此種情形在法律上屬於債權的轉讓，因此而組成的銀團貸款實際上相當於更新型的間接銀團和讓與型的間接銀團貸款的混合，故在銀團貸款組建過程中除了要註意更新型間接銀團貸款的需要註意之處外，還應註意讓與型間接銀團的需要註意之處。

　　第四，在更新型的間接銀團貸款中，參加行是否參加銀團部分依賴於牽頭行對借款人及貸款有關情況的介紹，因此牽頭行向參加行轉讓發放貸款的義務時負有向參加行提供借款人及貸款的有關情況的義務，包括如實提供及不得誤導和隱瞞等，牽頭行違反此義務將導致對參加行的賠償責任，在實際操作過程中可以通過成員行自行評審和獨立承擔責任等方式排除或減輕牽頭行的此義務及與此而對應的法律責任。

　　(二) 讓與型的間接銀團貸款

　　所謂讓與型的間接銀團貸款，指的是牽頭行將其在其與借款人簽訂的貸款合同項下的已經發放的部分貸款轉讓給參加行，由參加行和牽頭行一起作為貸款人而形成的間接銀團貸款。

　　在牽頭行與借款人簽訂的貸款合同中，向借款人發放貸款屬於牽頭行對借款人所承擔的義務，在牽頭行按照約定向借款人發放貸款後，要求借款人按照約定償還貸款本息則屬於牽頭行對借款人所享有的權利，因此在讓與型的間接銀團貸款組建過程中，牽頭行向參加行轉讓其在貸款合同項下已經發放的貸款的行為在法律性質屬於貸款合同權利的轉讓。根據相關法律的規定，債權人轉讓其在合同項下的權利無需取得債務人的同意，但應通知債務人，否則債權轉讓行為對債務人不發生法律效力，債務人向轉讓方履行債務仍然發生債務消滅的法律後果，這對受讓方來說無疑是一種法律風險，故在讓與型的間接銀團貸款組建過程中，牽頭行在向參加行轉讓已經發放的貸款時，應該及時書面通知借款人，在實際操作過程中，讓與型間接銀團貸款一般採取牽頭行、參加行與借款人共同簽訂有關銀團貸款合同的方式，也可以採用牽頭行與參加行簽訂貸款轉讓合同並書面通知借款人的方式。

　　在讓與型的間接銀團貸款中，有一些事項需要予以註意：

　　首先，並不是所有的債權均可以轉讓。在牽頭行與借款人之間簽訂的原貸款合同中，可能會約定雙方均不得轉讓其在貸款合同項下的權利義務或類似內容，此種約定屬於禁止轉讓約定，在讓與型的間接銀團貸款組建過程中，如果原貸款合同中存在此種約定，則僅僅通知借款人轉讓債權的事實將不能產生債權轉讓的法律效果，而只有在取得借款人的書面同意後方能產生債權轉讓的法律效果。

　　其次，讓與型的間接銀團貸款也涉及通知債務人的問題。《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”，讓與型的間接銀團貸款屬於《合同法》規定的債權轉讓範疇，因此應根據《合同法》的規定通知債務人。

　　需要說明的是，由於《合同法》規定的通知對象是僅限於主債務人，還是不僅包括主債務人，而且也包括抵押人、出質人、保證人等從債務人並不明確，加之有關主管部門頒佈的關於抵押和質押的相關規定中有在類似情況下應辦理抵押、質押變更登記的內容，雖然該種規定的合法性、合理性及其法律效力均存在著較大的爭議，但為了避免相關法律風險，在讓與型的間接銀團貸款組建過程中，有關各方應及時通知主債務人和從債務人，涉及抵押登記和質押登記的，還應及時辦理相關變更手續。

　　第三，在讓與型的間接銀團貸款中，牽頭行向參加行轉讓的只能是其已經向借款人發放的貸款，即牽頭行只能轉讓其對借款人享有的債權，而不包括其對借款人承擔的任何債務，否則將構成債權與債務的概括轉讓，依據有關法律規定，債權債務的概括轉讓應取得債務人的書面同意，否則此轉讓行為將不發生法律效力，因此而組成的銀團貸款實際上相當於更新型的間接銀團和讓與型的間接銀團貸款的混合，故在銀團貸款組建過程中除了要註意讓與型的間接銀團貸款的需要註意之處外，還應註意更新型間接銀團的需要註意之處；

　　第四，在讓與型的間接銀團貸款中，牽頭行向參加行轉讓的只是其對借款人享有的債權，依據有關法律的規定，被擔保的主債權轉讓的，擔保債權相應轉讓，因此，在讓與型的間接銀團貸款中，不涉及擔保合同的效力問題，但為了謹慎起見，可以考慮相應修改擔保合同；

　　第五，在讓與型的間接銀團貸款中，參加行是否參加銀團部分依賴於牽頭行對借款人及貸款有關情況的介紹，因此牽頭行向參加行轉讓發放貸款的義務時負有向參加行提供借款人及貸款的有關情況的義務，包括如實提供及不得誤導和隱瞞等，牽頭行違反此義務將導致對參加行的賠償責任，在實際操作過程中可以通過成員行自行評審和獨立承擔責任等方式排除或減輕牽頭行的此義務及與此而對應的法律責任。

　　(三) 轉貸款型的間接銀團貸款

　　所謂轉貸款型的間接銀團貸款，指的是參加行向牽頭行提供若幹款項，由牽頭行作為貸款人以自己的名義將此款項與牽頭行的款項一起作為貸款發放給借款人，牽頭行在借款人償還貸款本息的範圍內向參加行支付貸款本息而形成的間接銀團貸款。

　　與更新型的間接銀團貸款和讓與型的間接銀團相比，轉貸款型的間接銀團貸款是一種比較特殊的間接銀團貸款，主要體現在：

　　首先，在轉貸款型的間接銀團貸款中，參加行與借款人之間並不存在任何合同，因此參加行與借款人之間並沒有任何直接的債權債務關係，參加行對牽頭行與借款人之間簽訂的貸款合同也不享有任何權利，參加行無權向借款人主張權利，相應地，借款人也只與牽頭行之間存在債權債務關係，借款人只能要求牽頭行發放貸款，也只向牽頭行償還貸款本息；

　　其次，在轉貸款型的間接銀團貸款中，牽頭行與參加行之間雖然存在債權債務關係，但牽頭行向參加行支付貸款本息的前提是借款人償還了貸款本息，即牽頭行在借款人償還貸款本息的範圍內對參加行承擔償還貸款本息的義務，如果借款人並未按期足額償還貸款本息，則牽頭行有權拒絕向參加行支付貸款本息並且對此不承擔任何責任（此特點與委托貸款比較接近）；

　　第三，在轉貸款型的間接銀團貸款中，參加行與擔保人之間並不存在任何合同，因此參加行與擔保人之間並沒有任何直接的債權債務關係，參加行對牽頭行與擔保人之間簽訂的貸款合同也不享有任何權利，參加行無權向擔保人主張權利，相應地，擔保人也只與牽頭行之間簽訂有擔保合同並存在債權債務關係，擔保人只向牽頭行承擔擔保責任，但對於行使擔保權而取得的有關款項，牽頭行應按照與參加行的約定支付給各參加行；

　　第四，在轉貸款型的間接銀團貸款中，牽頭行、參加行實施的組建銀團等有關事宜屬於牽頭行與參加行之間的內部行為，一般無須與借款人協商或通知借款人，只要牽頭行與參加行之間達成一致意見即可；

　　第五，在轉貸型的間接銀團貸款中，參加行是否參加銀團部分依賴於牽頭行對借款人及貸款有關情況的介紹，因此牽頭行向參加行轉讓發放貸款的義務時負有向參加行提供借款人及貸款的有關情況的義務，包括如實提供及不得誤導和隱瞞等，牽頭行違反此義務將導致對參加行的賠償責任，在實際操作過程中可以通過成員行自行評審和獨立承擔責任等方式排除或減輕牽頭行的此義務及與此而對應的法律責任。

　　由此可見，轉貸款型的間接銀團貸款實際上存在著兩個相互獨立的債權債務關係：參加行與牽頭行之間的債權債務關係和牽頭行與借款人之間的債權債務關係，兩個不同的債權債務關係之間雖然在事實上存在一定的關聯，但其在法律上是完全獨立的，各方當事人均按照有關合同享有權利並承擔義務。

　　(一) 間接銀團貸款的當事人及其各自的主要權利義務

　　一般說，間接銀團貸款的當事人包括借款人、牽頭行、代理行、參加行和擔保人，作為銀團貸款的種類之一，借款人、牽頭行、代理行、參加行和擔保人的權利義務與直接銀團貸款中借款人、牽頭行、代理行、參加行和擔保人基本相同，在此不再贅述。

　　(二) 銀團內部的成員行之間的法律關係

　　1、牽頭行與其它成員行之間的法律關係

　　在間接銀團貸款中，牽頭行與其它成員行之間是通過合同聯繫在一起的，因此牽頭行與其它成員行之間應該是合同關係，根據間接銀團貸款的種類的不同，牽頭行與其它成員行之間的合同關係主要包括更新型間接銀團貸款中的債權債務轉讓合同關係、讓與型間接銀團貸款中的債權轉讓合同關係和轉貸型間接銀團貸款中的借款合同關係。

　　2、代理行與其它成員行之間的法律關係

　　從代理行的權利義務以及參加行的權利義務的內容可知，代理行與其它成員行之間實際上是一種委托代理關係，即代理行實際上是作為銀團各成員行的委托代理人，根據各成員行的授權而履行對銀團貸款進行日常管理等職責的，這在銀團貸款合同和銀行間合作協議關於代理行職責的條款中往往也有相應表述，如“各成員行不可撤銷第授權代理行行使本條規定的職責”等，在這種情況下，代理行作為各成員行的代理人，其在授權範圍內實施的代理行為的法律後果應由銀團各成員行共同承擔，但代理行超越授權範圍而實施的行為的法律後果則應由其自行承擔(此時又涉及表見代理和善意第三人的問題，如果代理行的行為構成表見代理，則可能會對銀團其它成員行產生非常不利的影響，為了避免這種情況的出現，可以考慮在銀團貸款合同中明確各成員行對於代理行的授權的範圍，同時強調代理行實施的重大行為應出具銀團會議的決議或其它成員行共同出具的函等)。

　　既然代理行與其它成員行之間是委托代理關係，因此代理行與其它成員行之間的權利義務應適用《民法通則》和《合同法》中關於委托合同的規定，因此在起草銀團貸款合同和銀行間合作協議中關於代理行職責的條款和參加行的職責的條款時，可以參照《民法通則》和《合同法》中關於委托合同的規定，以利於更加規範直接銀團貸款。

　　3、各成員行之間的法律關係

　　間接銀團貸款的各成員行是系基於合同而聯繫在一起的，故各成員行之間為合同關係，主要包括銀團貸款合同、銀行間合作協議等，各成員行在上述合同項下的法律關係具有如下特征：

　　(1)各成員行之間的地位平等。間接銀團貸款中的各成員行之間的法律地位平等，主要體現為平等按照貸款份額利益共用、風險共擔，包括按照貸款份額的比例發放和回收貸款，按照貸款份額行使銀團會議表決權等；

　　(2)各成員行之間的權利與義務相對獨立。間接銀團貸款中的每個成員行所承擔的權利與義務是相互獨立的，彼此之間不存在連帶關係。

　　(三) 銀團成員行與借款人和擔保人之間的法律關係。

　　1、銀團成員行與借款人之間的法律關係。

　　間接銀團貸款的成員行與借款人之間是債權債務關係，這種債權債務關係是相對的：成員行對借款人負有按照銀團貸款合同的約定發放貸款的義務，借款人享有要求成員行按照銀團貸款合同的約定發放貸款的權利；借款人負有按照銀團貸款合同的約定向成員行償還借款本息的義務，成員行享有要求借款人按照銀團貸款合同的約定向成員行償還借款本息的權利。

　　換而言之，成員行與借款人實際上是互享債權和互負債務的，對於已經發放的貸款，借款人負有按照銀團貸款合同的約定向成員行償還借款本息的義務，成員行享有要求借款人按照銀團貸款合同的約定向成員行償還借款本息的權利，此部分貸款屬於成員行對借款人享有的債權，成員行在通知債務人後即可予以轉讓；對於尚未發放的貸款，成員行對借款人負有按照銀團貸款合同的約定發放貸款的義務，借款人享有要求成員行按照銀團貸款合同的約定發放貸款的權利，此部分貸款屬於成員行對借款人負有的債務，成員行需取得債務人和擔保人的書面同意後方可予以轉讓。

　　需要特別說明的是，在轉貸型間接銀團貸款中只有牽頭行與借款人簽訂了借款合同，因此，在轉貸型間接銀團貸款中，只有牽頭行與借款人之間存在著債權債務關係，其它成員行與借款人之間並不存在債權債務關係。

　　2、銀團各成員行與擔保人之間的法律關係。

　　銀團各成員行與擔保人之間是擔保關係，當借款人違反銀團貸款合同和擔保合同的相關約定時，成員行有權要求根據擔保種類的不同而要求擔保人承擔相應的違約責任，擔保人對成員行的主張除享有擔保合同和相關法律規定的抗辯權外，還享有借款人擁有的抗辯權，同時擔保人承擔了擔保責任後有權向反擔保人和借款人進行追索。

　　需要特別說明的是，在轉貸型間接銀團貸款中只有牽頭行與擔保人簽訂了借款合同，因此，在轉貸型間接銀團貸款中，只有牽頭行與擔保人之間存在著擔保關係，其它成員行與擔保人之間並不存在擔保關係。

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