轉承責任歸責原則

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　　轉承責任歸責原則是指當雇員的職務行為致他人損害後，並非根據合同轉移責任，而且依據法律的規定，由責任主體（雇主）為行為主體（雇員）的行為負責。

　　雇主對雇員的行為承擔侵權責任，各國民事立法均普遍確立。在大陸法系國家，德國民法典第831條規定：“使用他人執行事務者，就該他人因執行事務不法加於第三人之損害，負賠償責任。使用人於選任雇員及關於裝置機器或器具或指揮事務之執行之際已盡交易上必要之註意，或縱加註意仍不免發生損害者，使用人不負賠償責任。”法國民法典第1384條對雇主的侵權責任作了規定即“主人或雇主對其僕人及雇員因執行職務所造成的損害，應負賠償的責任。”在類美法系國家，於近代就建立起雇主就其雇員的行為承擔侵權責任的原則：雇員在履行自己的職責過程中，所實施的任何行為均被看作是根據其雇主的命令所實施的行為，因此雇員的行為就好似其雇主本人所實施的行為一樣。到20世紀，英美法律已經建立起這樣的原則：雇主應當就其雇員的行為承擔侵權責任，此種責任被稱之為替代責任，也被稱之為加諸於雇主身上的過失。

　　此前中國民法通則對雇主就其雇員的行為所承擔的法律責任有無作出歸定？對此有不同觀點。張新寶先生主張民法通則第43條可以作為轉承責任的法律根據，他主張將第43條進行擴張解釋，將“其他工作人員”解釋為一切雇員。張民安先生認為民法通則第43條不能作為轉承責任的根據。民法通則第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”該條文規定，法人僅僅對自己的法定代表人及其工作人員代表法人所簽訂的契約或所進行的其他合法行為承擔法律責任，而不對他們所進行的侵權行為或其他違法行為承擔法律責任。同時，轉承責任中的雇主，也並不僅僅是指作為企業的公司、法人組織，非法人組織如合伙企業、個人獨資企業以及個人均可以成為雇主。如果將雇主就其雇員的行為所承擔的轉承責任建立在民法通則第43條的基礎上，則實際上意味著非法人組織和個人不對自己所雇佣的人的行為承擔法律責任，即使這些人在實施侵權行為時是完全根據這些非法人組織或個人的意志或命令而行為。可見民法通則第43條不是雇主承擔轉承責任的根據。也正因為如此，最高人民法院在沒有實體法規範的情況下，在《最高人民法院關於適用若幹問題的意見》中從程式法司法解釋的角度，規定了雇員侵權責任關係。該《意見》第45條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇佣的人員在進行雇佣合同規定的生產經營活動中，造成他人損害的，其雇主是當事人。”該條文從程式法確認了雇主的訴訟主體資格，這僅僅是應付司法實踐急需的權宜之計。這次最高人民法院對轉承責任從實體法角度作出了司法解釋。

　　確定轉承責任歸責原則，應充分考慮雇佣關係的特殊性質，適用過錯推定原則。這是的過錯，不僅包括雇主的過錯，也應包括雇員的過錯。這一點，與大陸法系過錯推定有所區別，大陸法系的過錯推定僅指雇主的過錯。

　　第一，雇主應對自己的過錯負責。雇主作為一個完全行為能力人，能夠認識到自己行為的性質和後果（在雇佣關係中，這種行為主要是對雇員的選任和監督），有在善惡之間進行選擇的能力。

　　第二、雇主應對雇員的過錯負責。要正確確定轉承責任的歸責原則，不能脫離雇主與雇員之間特定的人身關係。

　　第三，對雇主的過錯以及雇員的過錯，應採用推定原則，而不是採用嚴格的過錯責任原則。按照嚴格的過錯責任原則，受害人不僅須證明自己所受的損害是由雇員的職務行為所造成的，還須證明雇主或雇員主觀上有過錯，這對受害人來說是很難做到的。