转承责任归责原则

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　　转承责任归责原则是指当雇员的职务行为致他人损害后，并非根据合同转移责任，而且依据法律的规定，由责任主体（雇主）为行为主体（雇员）的行为负责。

　　雇主对雇员的行为承担侵权责任，各国民事立法均普遍确立。在大陆法系国家，德国民法典第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之注意，或纵加注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”法国民法典第1384条对雇主的侵权责任作了规定即“主人或雇主对其仆人及雇员因执行职务所造成的损害，应负赔偿的责任。”在类美法系国家，于近代就建立起雇主就其雇员的行为承担侵权责任的原则：雇员在履行自己的职责过程中，所实施的任何行为均被看作是根据其雇主的命令所实施的行为，因此雇员的行为就好似其雇主本人所实施的行为一样。到20世纪，英美法律已经建立起这样的原则：雇主应当就其雇员的行为承担侵权责任，此种责任被称之为替代责任，也被称之为加诸于雇主身上的过失。

　　此前中国民法通则对雇主就其雇员的行为所承担的法律责任有无作出归定？对此有不同观点。张新宝先生主张民法通则第43条可以作为转承责任的法律根据，他主张将第43条进行扩张解释，将“其他工作人员”解释为一切雇员。张民安先生认为民法通则第43条不能作为转承责任的根据。民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该条文规定，法人仅仅对自己的法定代表人及其工作人员代表法人所签订的契约或所进行的其他合法行为承担法律责任，而不对他们所进行的侵权行为或其他违法行为承担法律责任。同时，转承责任中的雇主，也并不仅仅是指作为企业的公司、法人组织，非法人组织如合伙企业、个人独资企业以及个人均可以成为雇主。如果将雇主就其雇员的行为所承担的转承责任建立在民法通则第43条的基础上，则实际上意味着非法人组织和个人不对自己所雇佣的人的行为承担法律责任，即使这些人在实施侵权行为时是完全根据这些非法人组织或个人的意志或命令而行为。可见民法通则第43条不是雇主承担转承责任的根据。也正因为如此，最高人民法院在没有实体法规范的情况下，在《最高人民法院关于适用若干问题的意见》中从程序法司法解释的角度，规定了雇员侵权责任关系。该《意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中，造成他人损害的，其雇主是当事人。”该条文从程序法确认了雇主的诉讼主体资格，这仅仅是应付司法实践急需的权宜之计。这次最高人民法院对转承责任从实体法角度作出了司法解释。

　　确定转承责任归责原则，应充分考虑雇佣关系的特殊性质，适用过错推定原则。这是的过错，不仅包括雇主的过错，也应包括雇员的过错。这一点，与大陆法系过错推定有所区别，大陆法系的过错推定仅指雇主的过错。

　　第一，雇主应对自己的过错负责。雇主作为一个完全行为能力人，能够认识到自己行为的性质和后果（在雇佣关系中，这种行为主要是对雇员的选任和监督），有在善恶之间进行选择的能力。

　　第二、雇主应对雇员的过错负责。要正确确定转承责任的归责原则，不能脱离雇主与雇员之间特定的人身关系。

　　第三，对雇主的过错以及雇员的过错，应采用推定原则，而不是采用严格的过错责任原则。按照严格的过错责任原则，受害人不仅须证明自己所受的损害是由雇员的职务行为所造成的，还须证明雇主或雇员主观上有过错，这对受害人来说是很难做到的。