交易洽商

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交易洽商（Business Negotiation）

　　進出口企業在做好出口交易前的準備工作以後，即開始對外交易洽商。所謂交易洽商，是指買賣雙方以一定的方式並通過一定的程式就交易的貨物及各項交易條件進行協商，最後達成協議的整個過程。

　　交易洽商在形式上可分為：口頭洽商形式和書面洽商形式。

　　1、口頭洽商

　　口頭洽商主要是指在參加各種交易會、洽談會以及貿易小組出訪、邀請客戶來訪等洽談交易時，在談判桌上面對面地談判達成交易。另外還有雙方通過國際長途電話進行的交易磋商。口頭洽商可以直接進行交流，便於瞭解對方的誠意和態度，可以有針對性地採取相應的對策，對於內容複雜、交易數額巨大的交易更為適合。

　　2、書面洽商

　　書面洽商是指通過信件、電報、電傳等通訊方式來洽談交易。書面洽談簡便易行，費用低廉，是日常業務中的通常做法。

　　通過口頭洽談和書面洽商，雙方對交易條件達成協議後，即可製作正式書面合同。這兩種洽商方式在法律上均具有同等的效力。

　　交易洽商的內容，就是雙方就買賣的商品，對各項交易條件進行協商，雙方必須在各項交易條件取得一致意見後，才能訂立合同。合同中涉及到的主要條款包括品名、品質、數量、包裝、價格、裝運、保險、支付以及商檢、索賠，仲裁和不可抗力等。

　　但在實際進行業務交易中，並非每次洽商都需要把這些條款一一列出、逐條商討，因為在普遍商品的交易中，一般都使用固定格式的合同，而上述條款中的商品檢驗、索賠、仲裁、不可抗力等通常作為一般交易條件印在合同中，只要對方沒有異議，就不需要逐條重新協商。在許多老客戶之間，事先已經就“一般交易條件”達成了協議，或者雙方在長期的交易過程中已經形成了一些習慣的做法，或者雙方已經訂有長期的貿易協議。在這些情況下，也不需要在每筆交易中都對各項條款重新逐條協商。

　　在交易洽商過程中，一方發盤經另一方接受，交易即告達成，雙方之間就建立了合同關係。依國際慣例，買賣雙方還需簽訂一定格式的書面合同。

　　1、簽訂書面合同的意義

　　按照一般的法律規則，合同的成立取決於一方的發盤和另一方對發盤的接受的程式。簽訂書面合同不是合同有效成立的必備條件。但是在國際貿易實踐中，在當事人雙方達成交易之後，一般均須另行簽訂書面合同。因為簽訂書面合同具有下列意義：

• 書面合同可以作為合同成立的證據；
• 書面合同有時是合同生效的條件；
• 書面合同可作為履約的依據；

　　2、書面合同的形式

　　在國際貿易中，進出口貿易書面合同的名稱和形式，均無特定的限制。合同(Conatract)確認書(Confirmation)，協議書 (agreement)和備忘錄(memorandum)以及訂單(order)均有使用。但是我國外貿業務中主要使用的是合同和確認書。

　　1）合同

　　合同的內容比較全面詳細，除了包括交易的主要條件如品名、規格、數量、包裝、價格，交貨、支付外、還包括保險、商品檢驗、索賠、仲裁、不可抗力等條款。賣方草擬提出合同的稱為“銷售合同”(Sales Contract)，買方草擬出的合同稱為“購貨合同”(Purchase contract)。使用的文字應是第三人稱的語氣。

　　2）確認書

　　確認書是合同簡化形式。賣方出具的確認書稱為“售貨確認書”(Sales confirnation)買方出具的確認書稱為“購貨確認書”(purchase Confirmation)使用的文字是第一人稱的語氣。確認書的法律效力與合同完全相同。  　　3）協議書

　　協議(Agreement)，在法律上是“合同”的同義語。當雙方當事人把經協商達成一致的交易條件歸納為書面形式時，我們就稱之為“協議”。其內容中對買賣雙方當事人的權利和義務作了明確、具體和肯定的規定，所以這樣的協議就具有法律效力。

　　4）定單和委托訂購單

　　定單是指由進出口商與實際購買者擬定的貨物定購單。委托訂購單是指由代理商或中間商擬定代理買賣貨物的訂購單。

　　口頭磋商達成的交易，在取得口頭協議後，都應經雙方合法代表正式簽署書面合同。

　　合同一般包括三個部分：第一部分是合同的首部，叫約首。它包括合同的名稱、合同的編號、締約日期、締約地點，締約雙方名稱和地址等。第二部分是合同的主體，叫本文。它載有主要的交易條款。第三部分是合同的尾部，叫約尾。包括合同的份數以及締約雙方的簽字等。合同的內容應該符合政策，條款明確、嚴密，前後一致並與交易雙方達成的條款內容完全一致。有效的合同對雙方當事人都有約束力。

　　每一筆交易洽商的程式不完全相同，但一筆合同的磋商，從開始聯繫到達成交易，不外乎這樣幾個環節：詢盤、發盤、還盤、接受。

　　1.詢盤

　　詢盤(inquiry，enquiry)又稱詢價，是指貿易的一方向另一方詢問買賣一定貨物的各項交易條件的一種洽商邀請。詢盤對貿易雙方均無法律上的約束力，其間接的意圖是建立貿易合同關係，同時也是商界慣用的打聽市場行情和對方業務狀況的一種手段。所以，詢盤所涉及的內容較廣，可以就某項交易條件進行詢問，也可以就幾項交易條件進行詢問。形式上無論買賣哪一方發出都可。

　　①由買方發出的詢盤。由買方發出的詢盤，習慣上叫"邀請發盤"。如："請報東北大豆最惠價"、"中國松香WW級100噸，8月份裝船，請報CIF安特衛普價"。

　　②由賣方發出的詢盤。由賣方發出的詢盤，習慣上叫"邀請遞盤"，如"可供東北大豆請遞盤"，"可供中國松香ww級，8或9月份裝船，請遞實盤"。

　　對詢盤的書面格式並無要求，但是詢盤中往往採用"請寄"、"請提供"、"請告"、"有興趣"、"擬購"、"可供"、"請報"、"請發盤"、"請遞盤"等術語。

　　2.發盤

　　發盤(offer)又稱發價、報盤、報價，是指貿易的一方向另一方提出買賣一定貨物的各項交易條件，並願意受這些條件的約束與對方訂立交易合同的一種表示。

　　發盤既是商業行為，又是法律行為，在合同法中稱之為要約。因此，在發盤有效期內，發盤人不得隨意撤銷或修改內容。發盤和詢盤一樣，可以由賣方提出，習慣上叫 "賣方發盤"；也可以由買方提出，習慣上叫"買方發盤"或稱遞盤或稱訂單。但多數情況下由賣方提出，如："發盤中國松香WW級鐵桶100噸，每噸500英鎊CFR倫敦，7或8月份裝船不可撤銷即期信用證15日復到有效。"這是一份由賣方提出的發盤，一旦受盤人接受，合同即告成立。

　　按照法律責任，發盤又可分為實盤和虛盤。所謂實盤是指發盤中的各項交易條件必須是肯定的、明確的、完整的和終局的。上面列舉的100噸中國松香的發盤就是一個實盤。

　　所謂明確，是指發盤中所有內容都不是含糊不清的、模棱兩可的或似是而非的。所謂完整，是指發盤中的交易條件應包含商品的品名、品質、數量、包裝、價格、交貨期和貨款支付等主要條件。但是在實際業務中，一項發盤往往不是以上述所有主要交易條件的完整形式出現。之所以如此，是由於發盤中在錶面上所缺少的某些主要交易條件，在一定情況下可以從其他方面予以確定，實際上是完整的。所謂終局，即沒有任何保留條件或限制性條件。如果一項發盤不具備"肯定或明確的"、"完整的"、"終局的"內容，則稱為"虛盤"。例如：在發盤中出現"參考價"、"估計或預計××月裝船"、"最後價格以我方確認為準"、"供貨數量以貨物未售出為準"等字樣，都稱為虛盤。虛盤只是一種發盤的邀請，對發盤人不具有約束力。在我國出口業務中一般都採用實盤，但也不排斥在某些情況下使用虛盤。

　　(1)發盤的構成條件

　　① 發盤要有特定的受盤人。受盤人可以是一個人，也可以是一個以上的人，可以是自然人，也可以是法人，但必須特定化，而不能是泛指廣大的公眾。因此，一方在報刊雜誌上或電視廣播中作商業廣告，即使內容明確完整，由於沒有特定的受盤人，也不能構成有效的發盤，而只能看做是邀請發盤。

　　②表明承諾約束的意旨。一項發盤必須明確表示或默示表明當受盤人做出接受時發盤人承受約束的意旨，即承擔按發盤的條件與受盤人訂立合同的責任。這種意旨有時可以從發盤所用的有關術語加以表明。如說明是"發盤"、"發實盤"、"實盤"、"遞盤"、"遞實盤"、"訂購"或"訂貨"等字樣時，就表示了：熒盤人肯定訂約的意旨。但是否使用上述詞句，並不是辨別對方是否具有"得到接受時承認受約束的意旨"的惟一依據。有時上述意旨也可以默示地表明，那就要分析對方所做出的表：示的整個內容，考慮與該：熒盤有關的一切情況，當事人確立的習慣做法以及當事人隨後的行：勾。

　　③交易條件必須十分確定。發盤中的交易條件，特別是主要交易條件必須確定。這樣在它被受盤人接受時，合同才能成立。

　　④ 送達受盤人。《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下稱《公約》)第十五條規定："發盤於送達受盤人時生效"。就是說發盤雖已發出，但在到達受盤人之前並不產生對發盤人的約束力，即使受盤人已由某一途徑獲悉該發盤，也不能接受該發盤。所謂"送達"對方，是指將發盤的內容通知對方或送交對方來人，或其營業地或通信地址。

　　發盤在未被送達受盤人之前，如果發盤人改變主意，可以撤回發盤，即使發盤是不可撤銷的，或者明確規定了發盤的有效期。但發盤人必須做到：撤回通知要在發盤送達受盤人之前或在送達受盤人的同時，以阻止發盤生效。

　　必須同時具備以上四項條件，才能構成法律上有效的發盤。否則，都不能構成有效發盤，對發盤人是沒有約束力的。

　　(2)發盤的有效期

　　凡是發盤，都有有效期，發盤的有效期是指發盤供受盤人接受的期限，也是發盤人對發盤承受約束的期限。有效期有以下兩種規定方法。

　　① 在發盤中明確規定有效期。在實際業務中，常見的明確規定發盤有效期的方法主要有：第一，規定最遲接受的期限。例如："發盤有效期至10日"。由於國際貿易是在不同國家的商人之間進行的，兩國間往往有時差，因此發盤中應明確以何方的時間為準。在實際業務中，發盤人大都在發盤中規定以本方時間為準，也就是以發盤人所在地時間為準。第二，規定一段接受的期限。例如："發盤有效期3天......"這種方法，存在一個如何計算一段時間的起訖問題，對此《公約》做出了規定，即以電報表示發盤的，從電報交到郵電局時起算。以信件表示發盤的，以信內載明的發信日期起算。如信內未載明日期的，則以信封上郵戳的日期起算。以電話、電傳或其他可立即傳到對方的方式發盤的，從發盤到達受盤人時起算。在所規定的一段時間內，在受盤人所在地如遇假日或非營業日，也應包括在內。但如果有效期的最後一天恰逢發盤人所在地的假日或非營業日，受盤人的接受不能送達發盤人的地址時，則此段期限順延至下一個工作日。

　　②發盤中不明確規定有效期。例如："發盤......復"、"發盤......電覆"、"發盤......速復"。在這些發盤中，沒有明確有效期，此種表示方法被稱為在合理時間內有效，而合理時間究竟有多長，各國法律並無明確規定，要依據發盤的方式、貨物的行情等因素去掌握。因此，我們在對外發盤時，一般採用明確具體有效期的方式，不採用不明確規定有效期的方式，以避免造成麻煩或損失。

　　(3)發盤的終止

　　一項實盤發出後，在特定的受盤人做出接受以前，可以在一定條件下終止或失效，具體說有如下幾種情況。

　　① 有效期內未被接受。任何一項發盤都有有效期，不論是具體的若幹天，還是模糊的"合理時間"，只要有效期滿依然未被接受，即使明確規定發盤不可撤銷，發盤依然自動失效而終止。有效期滿後，受盤人即使表示接受，合同也不能成立，除非原發盤人表示同意。但原發盤人表示同意不是原發盤有效尚未終止，而是一項新的發盤已被接受一且已顛倒了發盤人與受盤人的關係，原受盤人成為新的發盤人。

　　②原發盤人宣佈所遞實盤無效。發盤後，發盤人想改變主意，要麼將其撤回，要麼將其撤銷。撤回是發盤人將肯定的交易條件發向特定的受盤人，在受盤人接到之前是不具有法律約束力的，可以說發盤尚未生效，那麼發盤人可以隨時宣佈其無效，予以撤回，但以撤回通知先於發盤通知抵達受盤人或與之同時抵達受盤人為條件。反之，如果發盤人做不到這一點，發盤的通知已先到達受盤人，發盤即已生效，對發盤人產生了約束力。這時發盤人再想改變主意，就不是撤回的問題，而是撤銷的問題。

　　撤銷不同於撤回，撤銷是發盤!生效後，發盤人再取消該發盤，消除其效力的行為。

　　對於發盤生效後能否撤銷的問題，各國合同法的規定有較大分歧。英美等國採用的普通法認為，發盤在原則上對發盤人沒有約束力，在接受做出之前，發盤人可以隨時撤銷發盤，或者發盤人以簽字蠟封的特殊形式發盤。但美國在《統一商法典》中對上述原則做了修改，承認在一定的條件下(發盤人是商人，以書面形式發盤，有效期不超過3個月)無對價的發盤亦不得撤銷。大陸法中的德國法認為，發盤原則上對發盤人有約束力，除非他在發盤中已表明不受其約束。法國法雖然允許發盤人在有效期內撤銷其發盤，但判例表明，他須承擔損害賠償的責任。

　　《公約》第十六條規定如下：

　　如果撤銷的通知於受盤人發出接受通知之前送達受盤人，在未訂立合同之前，發盤可以撤銷；

　　但在下列情況下，發盤不得撤銷：(a)發盤中寫明瞭發盤的有效期或以其他方式表明是不可撤銷的；(b)受盤人有理由信賴該發盤是不可撤銷的，而且受盤人已本著對該發盤的信賴行事，如尋找用戶、組織貨源等，這時，發盤人也不得撤銷，因為在這種情況下，發盤人再撤銷發盤會造成較嚴重的後果。

　　我國在目前對外貿易中關於發盤撤銷也是依此原則辦理的。例如：某年，我國香港地區一家木材商發來1萬立方米木材賣盤，規定有效期4天。大陸某公司於有效期滿前一天去電報表示接受，接受電報發出後不久，收到該商來電，以國際運價上漲為由，要求撤銷發盤。該木材商的撤銷電報與大陸某公司接受的電報在傳遞中交叉。大陸某公司接電後，立即電覆指出：對方發盤系賣盤並規定有效期4天；接受已在有效期內併在接到撤銷通知前發出，故要求撤銷屬於無效。結果，買賣合同仍按原發盤條件成立，如期履行。

　　③受盤人宣佈拒絕或還盤。針對一項發盤，如果受盤人不同意發盤的交易條件，做出拒絕的表示，不論發盤的有效期是否到期，原發盤即告終止。例如："你10日電不能接受"；"你5日電抱歉無興趣"。還盤是指受盤人對發盤條件不完全同意而提出修改意見的表示。這種表示，實質上是對原發盤的拒絕。因此，一旦做出還盤，發盤也立即失效。

　　④特殊情況。特殊情況是指發盤人或受盤人難以控制的因素，如戰爭、封鎖、政府禁令、當事人死亡或法人破產等，這種特殊情況一旦出現，發盤立即失效。

　　3.還盤

　　還盤又稱還價，是指貿易的一方對另一方的發盤或還盤的內容不同意或不完全同意而做出的拒絕或修改或變更的答覆。還盤對做出還盤的一方具有約束力，法律上稱為反要約。因為，還盤既是對發盤的拒絕，同時又是一項新的發盤。發盤經還盤後即失效，原發盤人不再受約束。因此，除非徵得原發盤人的同意，做出還盤的一方不得重新接受已被還盤的發盤。還盤時，可以採用"還盤"、"還價"等術語。但是，只要從實質上變更發盤的內容，即構成還盤。例如："你10日電價太高還盤30英鎊限14日復。""你8 日電如承兌交單我接受11日復到。""你8日電接受仲裁地點在香港。""你8日電抱歉難接受。"

　　從錶面上看，第一和第二例中的個別交易條件不完整。但是，還盤只是對發盤中不同意的內容提出修改或變更，而願意接受的條件不必再列出。所以，還盤的個別交易條件實際上是完整的。第三例對原發盤的內容進行了添加、限制或更改，這樣，電文中雖然有"接受"或類似的詞語，仍應視作還盤。如果受盤人不願意接受發盤的內容，可以用委婉的口氣表示拒絕，如第四例。

　　4.接受

　　接受是指受盤人接到對方的發盤或還盤後，同意對方提出的條件，並願意按照這些條件與對方達成交易、訂立合同的一種肯定的表示。這在法律上稱為承諾，接受如同發盤一樣，既屬於商業行為，也屬於法律行為。

　　一方的要約或反要約經過另一方接受，交易即告達成，合同即告訂立，合同雙方均應承擔各自的義務。表示接受，一般用"接受"、"同意"、"確認"等術語。

　　例如："你5日電我接受。""你8日電確認請告合同號。"

　　根據法律要求，國際貨物買賣合同是經過發盤和接受的程式而訂立的。發盤和接受都是法律行為，必須符合法律規則。只有符合法律規則的發盤和接受，才能訂立法律上有效的合同。

　　(1)接受的構成條件

　　①必須由特定的受盤人做出。這一條件與構成發盤的第一項條件是相互對應的。發盤是向特定的人做出的，因此，只有特定的人才能對發盤做出接受，接受才有效，發盤人才受約束。任何其他人對發盤表示接受，均無效。

　　②必須表示出來。接受必須由受盤人以一定的方式表示出來。按照《公約》第十八條規定："緘默或不行為本身不等於接受"。表示的方式大都採用口頭或書面聲明的方式，但也可以根據發盤人的要求或雙方當事人之間已經確立的習慣做法做出，例如發運貨物或支付貨款，才能算接受。

　　③ 必須與發盤內容相符。如要達成交易，成立合同，受盤人必須無條件地全部同意發盤的條件。也就是說，接受必須是絕對的、無保留的，必須與發盤人所發實盤的條件相符，否則就不構成接受。《公約》對此有專門規定，"對發盤表示接受，但載有添加、限制或其他更改的答覆，即為拒絕該項發盤並構成還盤"。比如，"接受，但以我方認可樣品為準"；"接受，只要價格包含5％的佣金"；"接受，如果9月份裝運"等，都不能構成接受，而只能是以接受形式出現的還盤。

　　但是應註意對發盤條件的添加或更改，有實質性與非實質性之分。《公約》規定：有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間，一方當事人對另一方當事人的賠償責任範圍或解決爭端等的添加或修改，均視為在實質上變更發盤的條件。接受表示如有實質性變更，發盤人可不予確認，合同不能成立。至於非實質性變更，例如，要求增加提供重量單、裝箱單、商檢證和原產地單據，或要求增加單據份數，或要求分兩批裝運等，則不應視為實質性變更，不影響接受的有效性。假如發盤人不同意這些變更，則應不延遲地向受盤人提出異議，否則，合同將按照添加或修改後的發盤條件成立。因為，對有些非實質性的添加，發盤人不一定都能做到。例如對進口後再出口的商品提供產地證，可能就辦不到。

　　因此，在對外磋商合同時，應認真註意對方在接受中所提出的增加、限制或修改的條件，如發現有某些條件是我方所不能同意的，應迅速向對方提出異議，否則，有可能被對方認為我方已同意並按照這些條件與對方達成合同。

　　④必須在發盤的有效期內送達發盤人。各國法律都承認，接受的生效就是合同的成立，同時規定，接受的生效時間必須在一項實盤的有效期內，否則合同不能成立。

　　但是，接受何時生效，各國法律的規定不一，英美法系國家和大陸法系國家的規定甚至迥異。

　　英美法系國家遵循投郵原則，在以信件、電報的方式表示接受時，如果發盤中沒有明確規定"到達生效"，則以郵局在信封的郵戳或電報局加蓋的印章時間為準。按此原則，即使接受的函電在郵遞途中延誤或遺失，發盤人未能在有效期內收到，甚至根本沒有收到，合同仍能成立。

　　大陸法系國家遵循到達原則，不論是否規定"到達生效".，一律在發盤人收到受盤人接受的表示時，接受才生效；如果表示接受的函電，在郵遞途中延誤或遺失，接受則未生效，合同不能成立。

　　《公約》規定：接受於到達發盤人時生效。如果接受在發盤的有效期內，或者發盤未規

　　定有效期，在合理時間內未到達發盤人，接受即為無效。

　　考慮到國際上對用函電錶示生效時間解釋不一，我國各公司在對外發盤時，除明確規定有效期外，最好同時規定以在有效期內答覆到達為準，以免引起不必要的糾紛。

　　(2)逾期接受的效力

　　逾期接受又稱遲到的接受，是指受盤人的接受通知通過超過發盤規定的有效期限或發盤未明確規定有效期限而超過合理時間才到達發盤人。逾期接受是否有效，分為以下幾種情況。

　　①逾期接受，在一般情況下是無效的。但如果發盤人收到逾期接受後，毫不延遲地向受盤人發出通知，表示確認其效力，則該項逾期接受仍然有效。

　　②如果所使用的信件或其他書面文件表明，逾期接受是在傳遞正常、能及時送達發盤人的情況下寄出的，但由於出現傳遞不正常的情況而造成延誤，這種逾期接受被認為仍然有效。除非發盤人收到逾期接受時，毫不延遲地向受盤人發出通知，否認逾期接受的有效性。

　　③接受的最後一天如果恰逢星期天或節假日，則此項接受可順延至下一個工作日，對於這時表示的接受，按照《公約》的規定，應該視為有效，除非發盤人毫不延遲地以口頭或書面形式反對此項接受的有效性。

　　(3)接受的撤回

　　接受的撤回，是指在接受生效之前將接受予以撤回，以阻止其生效。《公約》規定："如果撤回通知先於接受生效之前或同時送達發盤人，接受得予撤回。"根據這一規定，受盤人發出接受之後，如想反悔，可撤回其接受，但必須採取比接受更加快速的傳遞方式，將撤回通知趕在接受通知之前送達發盤人，或者最遲與接受同時送達發盤人，才能撤回。

　　如果撤回通知遲於接受送達發盤人，就不能撤回了。因為接受通知一經到達發盤人，立即生效。而接受通知生效後，就不存在撤回的問題了，而是屬於能否撤銷的問題。因為接受一經生效，合同成立，如要撤銷接受，屬於毀約行為，將按違約處理。

　　英美法系國家遵循投郵原則，自然沒有撤回問題，因為按它們的規定，接受一發出就已生效，合同就已成立。這裡應該指出的是接受抵達受盤人時已經生效，因而不存在撤銷問題。

　　我國某公司10月2日向美商發盤，以每打84.50美元CIF紐約的價格提供全棉男襯衫500打，限10月15日覆電有效。10月10日收到美商回電，稱價格太高，若每打80美元可接受。10月13日收到美商來電："接受你10月2日發盤，信用證已開出。"但由於市價上漲該公司未做回答，也沒有發貨，後：美商認為該公司違約，要求賠償損失。該公司是否應該負責。