行政不能

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　　行政不能，就是行政主體因不可歸責於己的客觀原因不能履行或不能完全履行法定作為義務的行為狀態。現舉一例說明之：甲被乙駕車撞傷，交警在接警後迅速前往案發現場，途中因暴雨毀壞道路未能及時到達，到達現場後，又發現事故現場已被剛剛發生的山體滑坡所破壞，交警部門已無法出具交通事故責任認定書。交警部門不能出具交通事故責任認定書的行為即為行政不能。

　　從概念上看，行政不能除具備行政行為的一般特征外，還有如下幾方面獨有特征：

　　1、非意志性：行政主體負有法定作為義務，在行為條件成就時，依法必須及時主動作出行政行為。法定作為義務的履行與否完全取決於行政主體的意志。而在行政不能狀態下，法定作為義務的不能履行或不能完全履行並不取決於行政主體的意志，對行政主體而言，未依法履行作為義務是被迫的、無奈的，是行政主體不希望出現的，是與行政主體的作為意思相悖的。

　　2、原因客觀性：行政主體在行政不能狀態下之所以不能按其意志實現其法定作為義務，不是行政主體主觀上不願意行為，而是因為客觀上出現了阻卻行政主體正常履行法定作為義務的特殊原因，如自然災害等主體外原因，或公務人員突然喪失行為能力等主體內原因，總之都是行政主體不可抗拒的客觀原因。

　　3、違法阻卻性：對於行政主體的違法行政行為，學術界觀點不一。通說認為“行政違法（即行政主體的違法行政行為）是指行政主體所實施的，違反行政法律規範，侵害受法律保護的行政關係而尚未構成犯罪的有過錯的行政行為”。從這一概念可知，行政主體的行政行為構成違法，客觀上要具有違反行政法規範的行為，主觀上要有過錯。而行政不能雖然在客觀上具備了未依法履行法定作為義務的不作為違法形態，但從主觀上看，行政主體並無過錯。所以，依通行的行政主體的違法行政構成標準來衡量，行政不能這一行政行為不構成違法。

　　4、不可歸責性：根據現行行政法領域中的歸責原則，如要行政主體承擔行政責任，前提是行政主體違反了行政法規範，因行政責任是行政主體違反行政法規範必須承擔的法律責任。所以，從前述行政不能的違法阻卻性特征可知，行政主體在行政不能的狀態下，不存在違法情形，依邏輯推理當然就不能得出承擔法律責任的結論。

　　行政不能的成立，必須具備相應的構成要件。對於這一問題的研究，有助於我們進一步把握行政不能的確切含義以及在實踐中正確認定行政不能。行政不能的構成要件應包括以下四個方面：

　　（一）行政主體負有法定作為義務

　　這是構成行政不能的基礎性要件。只有行政主體負有法定作為義務，在行為時或行為過程中才有可能因特殊情況的出現而導致不能正常順利地履行法定作為義務而成立行政不能。如若行政主體負有的是不作為義務，則從邏輯上講，不會出現履行不能的情況。

　　（二）客觀方面行政主體未履行或未完全履行法定作為義務

　　這是成立行政不能的客觀行為要件。其中，行政主體未履行法定作為義務是徹底的行政不能；行政主體未完全履行法定作為義務是不徹底的行政不能，亦可理解為行政主體只履行了作為義務的某一方面或某一部分，尚未達到全面履行的程度。相對全面徹底履行作為義務而言，仍存在未履行作為義務的成分。

　　（三）存在不可歸責於行政主體的客觀原因

　　這是行政不能成立的原因要件。此要件有兩層含義：一是導致行政不能的客觀原因的出現不可歸責於行政主體，即行政主體主觀上沒有過錯。如果是因行政主體主觀上的原因導致不能履行法定作為義務狀態的出現，則不成立行政不能。例如，消防人員不按規定檢修消防設備，在出警時，由於水泵線路老化短路不能正常滅火，此不屬於行政不能。二是導致行政不能的原因是客觀存在的，其存在與否不以行政主體的意志為轉移，對於行政主體而言，屬於一種不可抗力，對於其出現行政主體無法抗拒、避免。

　　（四）客觀原因與行政不能之間具有因果關係

　　行政不能的另一個重要構成要件就是不可歸責於行政主體的客觀原因與行政主體未能履行或未能完全履行法定作為義務之間具有因果關係，如二者間無此種邏輯關係也不構成行政不能。

　　以上四個方面的構成要件必須完全具備，才能成立行政不能，缺一不可。另外，需要說明的一點是，行政主體主觀方面必須有履行法定作為義務之意思，一般無需當作成立行政不能的構成要件，因為對於行政主體而言，主觀上自覺努力去實現法定作為義務是依法行政的應有之意，可推定之。

　　行政不能的分類，就是根據一定標準，將行政不能分成不同的種類，研究其分類，對於深入理解行政不能的特征、構成和分析行政不能的法律後果及價值具有不可忽視的重要意義。

　　（一）依職權的行政不能與依申請的行政不能

　　這是依據行政不能行政行為的啟動方式不同所做的分類。依職權的行政不能，行為的啟動無需經過相對人申請，行政主體可主動啟動。如審計機關因被審計單位的帳冊等被火災所燒毀而不能審計。依申請的行政不能，行為的啟動是源於相對人申請。如某縣政府因財政困難不能履行相對人提出的行政賠償義務。此分類的法律意義在於依職權的行政不能往往涉及國家或社會公共利益，依申請的行政不能則常常涉及相對人的利益。

　　（二）抽象的行政不能與具體的行政不能

　　這是依據行政不能行為針對的對象是否特定及行為方式的不同所做的分類。抽象的行政不能是指行政主體準立法行政行為的不能。如某省政府正在起草的規章因與國家剛剛加入的國際條約相悖而停止立法行為。具體的行政不能是指行政主體的具體執法或準司法行為的不能。如行政獎勵因相對人的失蹤而不能。此種分類的法律意義在於抽象的行政不能往往影響行政法體系的發展，具體的行政不能多直接影響行政執法或行政司法之秩序的正常進行。

　　（三）有損害的行政不能與無損害的行政不能

　　這是根據行政不能是否造成了損害後果為標準所做的分類。有損害的行政不能是指給國家社會公共利益或相對人利益造成了損害的行政不能。如消防人員在救火時，消防栓因自來水公司停電而不能供水致使滅火不能而造成損害。無損害的行政不能則是指未給任何主體造成損害的行政不能。如因相對人死亡公安機關不能執行對其所作的拘留的行政處罰。此種分類說明行政不能未必均有損益性。值得註意的是，無損害的行政不能在實踐中所占比例極小。

　　（四）部分行政不能與全部行政不能

　　這是根據行政不能對於行政主體應為法定作為義務的實現程度所作的分類。部分行政不能是指行政主體在履行某一法定作為義務時，只有部分作為義務得以實現。如某土地管理部門根據現存證據資料只能對當事人爭議的土地所有權的一部分進行確認，其餘部分不能確認。全部的行政不能指行政主體完全沒有實現法定的作為義務。如稅務部門因雹災致使當地農作物絕產而未完成對農民的稅收任務。此分類的法律意義在於說明行政不能在實現法定作為義務的程度上是不同的。

　　（五）暫時的行政不能與永久的行政不能

　　此種分類是依據行政不能是否具有臨時性為標準所作的分類。暫時的行政不能是指阻止行政主體履行法定作為義務的客觀原因的存在具有暫時性，一旦原因消失，行政主體可重新恢復履行法定作為義務。如發生嚴重暴亂城市暫時戒嚴導致交通部門不能保障道路暢通。永久的行政不能是指阻止行政主體履行法定作為義務的客觀原因導致行政主體永遠不能履行其法定作為義務。如海難救撈部門因颱風不能及時救助失事船舶上的人員而致使其全部罹難。此分類的法律意義在於使我們明確行政不能有的是可逆的暫時的，有的則是永久性的。

　　總之，行政不能這類行政行為在實踐中大量存在，上述分類及舉例已說明瞭這一點。可以說，對於行政主體所負有的法定作為義務而言，都存在行政不能的可能性。

　　行政不能的法律責任行政不能這一行政行為因行政主體不能依法履行法定作為義務，必然會導致其所調整的行政法律關係的一方主體依法所享有的權益不能實現。因此，一般來說，行政不能客觀上具有損益性已成必然。如行政不能使國家利益受損，因行政主體與國家之間存在特定的代理關係可無需承擔法律責任。如行政不能致使相對人利益受損，行政主體應否承擔法律責任呢？在回答這一問題之前，有必要先對造成行政不能的客觀原因作一下梳理。造成行政不能的客觀原因基本上可分為四類，一類來自行政主體方面，如縣財政不足，無力購買消防設備導致滅火不能；一類來自相對人方面，如亂搭亂建造成消防設備不能進入而致滅火不能；一類來自第三人方面，如第三人聚眾阻塞交通導致消防設備不能進入事故現場滅火；一類來自不可抗力，如消防車途中遭遇雷擊而毀壞致滅火不能。可以說，除導致行政不能的客觀原因來自相對人方面不應由行政主體承擔法律責任外，在其它三類客觀原因造成的行政不能所致相對人損害問題上，行政主體都應依相應的歸責原則承擔法律責任。根據現代行政法理念，服務性是民主憲政體制下任何行政主體存在的基本前提與合法根據，如行政主體不能依法提供服務，反要相對人承擔不能提供服務的不利後果，在相對人同樣無過錯的前提下顯然是不公正、不合理的。誠如國家行政學院楊小君教授所言：“當國家機關的職權行為給個人造成損失的時候，如果這種損失沒有理由讓個人來負擔，就應當由全社會來共同負擔，這體現了公平原則，同時也體現了社會救濟思想。”

　　根據通說，以行為的客觀狀態為標準，將行政行為分為行政作為與行政不作為兩類。以不作為的原因的不同把行政不作為分為行政失職與行政不能兩類。這樣一來，行政不能在行政行為中的定位就比較明確了。但需要說明的是，基於行政法學本身的不成熟，一些基礎性的概念及其分類在學術界尚未形成統一認識。為了更好地明確行政不能在行政行為體系中的定位，有必要對這些基本概念做一下簡要梳理，以免因概念上的混亂引起不必要的誤解。

　　有關行政行為的定義很多，通說認為是：“行政主體通過行政人，依法代表國家，基於行政職權所單方作出的，能直接或間接引起法律效果的公務行為。”

　　臺灣也有學者認為：“所謂行政行為系指行政機關就其職權行使所作發生公法上效果的意思表示行為。”基於依法行政原則和行政主體職權與職責統一性原理，決定了行政主體的行政行為無論是依法需要積極作為還是應消極不作為，都要求行政主體在法定行為條件成就時必須作出意思表示。這一基於職權（職責）所為的意思表示就是行政行為。也就是說，行政行為作為行政主體存在的形式均是行政主體應為之意思表示。

　　“行政作為是行政主體以積極作為的行為方式表現出來的行為，只要行政主體及其工作人員有了肯定或否定的明確意思表示或者實施了一定的動作行為，即可認定行政作為的形成。”此概念的學術分歧已不是很大，故不在詳述。

　　在對行政不作為的理解上，差異則較大。有學者認為：“行政不作為的定義應是，行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務，並且具有作為的可能性而在程式上逾期有所不為的行為。”而有的學者則提出：“行政失職的本質應該是行政主體違反法定行政作為義務。只有當行政主體能夠履行法定作為義務而沒有履行時，才構成違反法定作為義務的行政失職。”在對同一種行政行為狀態的描述上又將其定義為“行政失職。”前者在對同一行為狀態的概念化問題上是不夠精確的，在邏輯上勢必導致行政不作為概念在內涵與外延上的不一致。因為行政不作為中的“不作為”僅僅“是指行為人以消極的、間接對客體發生作用的方式所進行的活動，往往表現為不作出一定的動作或動作系列。”也就是說，行政不作為只是在於說明行政主體沒有為意思表示行為，而並未說明此行為是屬合法行為亦或不合法行為，“作為不等於是合法行為，而不作為也不等於是違法行為。實際上，以不作為的方式表現出來的行為既有不合法的，也有合法的。”所以將行政不作為僅僅限定為一種違法狀態是不恰當的。行政不作為可以定義為：行政主體對其所負法定作為義務表現出來的沒有相應意思表示的行為狀態。

　　明確了行政不作為及行政失職的含義，我們可以進一步分析行政不作為的形成原因。眾所周知，任何行政行為的成立都離不開行政主體的主觀意志因素和法定客觀行為條件因素。行政主體的主觀意志因素是行政主體對適用法律條件的認識、決定和控制自己行為的心理因素，根據行政法理，主觀意志因素對行政行為的作出與否，以及如何作出具有支配和控製作用。另外，行政行為的作出都是建立在適用法律的客觀行為條件具備的基礎之上的，法定客觀條件的完備狀態如何又直接影響行政主體對行政行為方式的選擇。對於行政不作為而言，如系主觀原因所致，只能說明行政主體主觀上有過錯，對所負法定作為義務，應為能為而不為，只能構成行政失職；如系客觀原因所致，只能說明依法行政的客觀條件不具備，不能依法履行法定作為義務，因主觀上並無過錯，只能成立行政不能。由上述可知，行政不能與行政失職實為行政不作為的兩種不同表現形式，二者相區別的關鍵就在於產生的原因不同，二者相區別的另一方面就是行政失職是違法行為，而行政不能依現行行政法不構成違法。