分期分級董事會條款

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分期分級董事會條款（Staggered Board Provision）、也稱為交錯選舉董事條款、部分董事改選制條款

　　分期分級董事會條款（Staggered Board Provision）其典型做法是在公司章程中規定，董事會分成若幹組，規定每一組有不同的任期，以使每年都有一組的董事任期屆滿，每年也只有任期屆滿的董事被改選。這樣，收購人即使控制了目標公司多數股份，也只能在等待較長時間後，才能完全控制董事會。在敵意收購人獲得董事會控制權之前，董事會可提議採取增資擴股或其他辦法來稀釋收購者的股票份額，也可決定採取其他辦法達到反收購目的，使收購人的初衷不能實現。因此，分期分級董事會條款明顯減緩了收購人控制目標公司董事會的進程，使得收購人不得不三思而後行，從而有利於抵禦敵意收購。在立法例上，美國《商事公司示範法》（2002年）第8．06條即對分期分級董事會條款作了明確規定。目前，儘管美國理論界仍對分期分級董事會條款存在較大爭議，但實踐中仍有70%以上的上市公司在章程中規定了分期分級董事會條款。在我國香港地區，分期分級董事會條款則具有明確的法律依據，且實踐中被廣泛採用。

　　在我國，根據《公司法》第109條之規定，股份有限公司董事會成員為5—19人，董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過3年；董事任期屆滿，連選可以連任。該規定表明董事任期在3年期限內具體由公司章程規定，且公司法並未要求所有董事的任期相同。依此，在公司章程中規定每一位董事的任期不同，並不違反公司法的規定。由此，公司可以實行分期分級董事會制度，以此為反收購措施。但是，《公司法》第101條第（三）項規定，持有公司股份10％以上的股東請求時，必須在2個月內召開臨時股東大會，而依第100條之規定，股東大會有權選舉和更換董事以及修改公司章程。因此，收購人可請求召開臨時股東大會，通過股東大會首先修改公司章程中關於分期分級董事會制度的規定，然後再改選董事。這是收購人針對分期分級董事會制度的一項有效的反制方法。為防止收購人在獲得控股地位後通過修改公司章程廢除分期分級董事會制度，公司章程還可設置特定的絕對多數條款，規定必須一定比例（如1/3或過半數）股東出席股東大會且取得出席會議的絕對多數（具體比例，如3/4）股東同意才能修改關於分期分級董事會制度的條款。

　　為了保證分期分級董事會條款的實施，公司章程往往還同時規定董事在任職期間不得被無故解任，並可以就董事的解職問題設置絕對多數條款，規定必須一定比例（如1/3或過半數）股東出席股東大會且取得出席會議的絕對多數（具體比例，如3/4）股東同意才能決定解除董事的職務。在各國司法實踐中，公司控制權的轉移並不被認為是罷免董事的法定理由。為進一步降低增選董事的意義，達到反收購的效果，還可規定補選董事的任期與被解任董事的剩餘任期相同。對此，我國舊《公司法》第115條第2款明確規定：“董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務。”2005年《公司法》刪除了該規定。這一立法變化表明，股東是否可以在無特定事由情形下隨時請求股東大會罷免董事，在強化了公司自治的2005年《公司法》框架下已屬於公司自治的範疇，應由公司章程具體規定。依此，上市公司可以在章程中作出這樣的規定：董事在任期屆滿以前，除非董事發生違反公司法、證券法、其他規範性文件及公司章程規定的情形，股東大會不能無故解除其職務。此外，還可就董事的解職問題設置絕對多數條款，並規定補選董事的任期與被解任董事的剩餘任期相同。

　　在大陸法系國家和地區，公司控制權不僅表現為對董事會的控制，還表現為對監事會的控制。因此，可以將分期分級董事會條款規定為分期分級董事會、監事會條款，以進一步增強反收購效果。不過，在我國，監事會與董事會系併列的機構，監事會雖具有監督董事會的職權，但受制於監事個人的內部員工身份，事實上監事會對董事會的監督往往流於形式。這就使得監事會對公司的控制力大為減弱，從而使分期分級監事會條款的反收購意義幾乎可以忽略不計。為強化分期分級董事會條款的效果，上市公司也可以藉助職工董事制度明確規定職工董事條款。《公司法》第109條第2款規定：“董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。”如果上市公司章程明確規定了一定數額的職工董事，則即便收購人獲得了控股地位，除了因分期分級董事會條款而一時無法時機控制公司之外，也會因無法直接改選職工董事而增加其控制公司的難度，從而進一步加強反收購的效果。

　　在我國證券市場上具有較大影響併為法學界所普遍關註的1998年愛使股份（600652．SH）的章程效力之爭中，主要爭點即包括分期分級董事會條款的效力。經修改，愛使股份章程增加了分期分級董事會條款：“新候選人人數不超過董事會、監事會組成人數的1/2”。2006年11月6日召開的錦州港（600190．SH）第二次臨時股東大會，通過對章程的修改，置人了分期分級董事會條款等反收購條款。修改後的公司章程規定：“除獨立董事因連任時間限制需更換外，董事會每年更換和改選的董事不超過章程規定的董事人數的三分之一。”這些規定是否有效，始終存在爭議。各國公司法大多不對董事會的選舉方式作嚴格限制，從形式上講，分期分級董事會條款並未違法。問題就在於，這種具有明顯的反收購色彩且具有較高反收購效果的制度安排，是否有悖於公司法與證券法的基本精神，是否違反了《上市公司收購管理辦法》（2006年修訂）的相關規定？分期分級董事會條款作為一種高效的反收購條款，其制度價值的評價取決於上市公司收購與反收購制度價值的評價。對此，理論界存在長期爭論，對於其制度價值可謂莫衷一是。從立法例上講，上市公司反收購是一種實踐性行為，法律往往不作正面規定，而是從反面對反收購措施加以規制。也就是說，法律允許採取反收購措施，但不得違反法律的強制性規定。既然反收購本身未違反法律的強制性規定，那麼，只要分期分級董事會條款未違反《上市公司收購管理辦法》（2006年修訂）的相關規定，就應認定其有效。而分期分級董事會條款並未違反法律、行政法規和《上市公司收購管理辦法》（2006年修訂）的規定，因此，司法機關不應認定分期分級董事會條款無效，中國證監會也不應責令改正。在愛使股份公司章程反收購條款效力之爭中，中國證監會也未認定其分期分級董事會條款無效，從最終的處理方案而言，實際上還可謂在一定程度上確認了該條款的效力。

　　紐約安全公司就曾用過此方法。這家擁有16億美元資產的銀行控股公司在事先未獲照會情況下，收到了北極星銀行公司的收購要約。由於紐約安全公司事先聽說後者有接管企圖，因此在收到北極星要約的前三周，發表了一項股東決議書，該決議規定每次換屆選舉只能更換l/3董事。決議書申明其目的是保護董事會和經理層安全，同時也使銀行減少被不受管理層支持的外部收購者故意收購的可能。事情的發展證明北極星的收購是友好的，其收購條件令紐約安全公司的管理層和股東難以拒絕。於是，紐約安全公司最終成了北極星的一個子公司。