特許協議

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特許協議（Concession agreement）

　　所謂特許協議(Concession agreement)，又稱經濟開發協議，是指一個國家同外國私人投資者，約定在一定期間，在指定地區內，允許其在一定條件下享有專屬於國家的某種權利，投資從事於公用事業建設或自然資源開發等特殊經濟活動，基於一定程式，予以特別許可的法律協議。

　　有學者將特許協議的法律特征歸納為:(1)協議一方為主權國家的政府或其機關，現實多為享有專營權的國營企業:他方為外國投資者，基於東道國政府的許可，享有專屬於國家的開發特許權。(2)對於自然資源、公用事業的開發、建設的特許權的授予必須經東道國的特別許可，(3) 對於外國投資者的優惠較多、保證較多。(4)須事先經立法機關授權的行政機關批准，或須提交立法機關審批、訂入法律或行政規章中。

　　從合同法的意義上說，特許協議是雙方當事人權利義務的基石，它具有區別於一般投資合同的特殊性，表現在：

　　第一，主體特殊。特許協議的一方為私人，另一方為國家。私人的特殊性在於它必須首先獲得政府特別授予的專營權；政府的特殊性在於其具有雙重地位，一方面作為私法主體從事私法活動，另一方面，又從主權擁有者角度對項目公司進行管理、監督。

　　第二，客體特殊。BOT適用於投資大、風險高、整體系統性強的基礎設施建設。

　　第三，內容特殊。項目公司享有的權利是從建成的基礎設施中回收投資，返還貸款、獲取利潤，最後有義務將基礎設施無償移交給政府。而政府的義務則是作出一系列承諾，保證項目公司的利益實現，同時享有管理監督權和最後接管基礎設施的權利。

　　第四，法律規範特殊。東道國鑒於BOT方式在利用外資發展本國經濟方面的重要性，一般都採取法律措施對特許協議進行規範。不少國家規定，特許協議必須事先經過立法授權的行政機關批准，或提交立法機關審批。有些國家還採用法律、法規或行政命令等形式，對特許協議的主要內容做出明確規定。

　　第五，爭議解決途徑特殊。由於BOT特許協議爭端與一般的合同爭議有所不同，因此，其爭議解決途徑往往集行政合同、民商事合同、涉外經濟合同的解決方法於一體，並不單純像行政合同或民商事合同那樣，只採單一的爭端解決途徑。

　　BOT特許協議爭端主要具有以下幾個特點：

　　<一>、爭端主體。與國家之間、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議不同, BOT 特許協議爭端主體雙方的法律地位是有差別的。國家是國際公法上的主體,而個人或法人則是被視為私法上的主體。如何處理這種具有不同法律地位的主體之間的爭端,就會遇到許多獨特而複雜的問題。

　　<二>、爭端客體。BOT 特許協議爭端一方面會涉及到投資者在東道國境內的財產權或契約權利、外匯自由匯出等權利；另一方面也涉及到東道國對本國境內的BOT 項目的管理權，有時還涉及到對自然資源的主權權利和公共利益，同時還可能涉及到東道國保護外國投資者的國際義務。由此可見BOT 特許協議爭端所涉及的問題範圍廣泛，且通常關係到雙方的重大甚至根本利益,顯然不同於一般的經濟貿易爭議。

　　<三>、爭端引起的國際爭端。BOT 特許協議爭端雖然通常發生在東道國和外國私人投資者之間，但常常把外國私人投資者的母國政府卷入其中。外國私人投資者的母國往往會藉口行使外交保護權而介入爭端,對東道國政府進行外交干預，乃至實行單方面經濟製裁，使私人同國家間的投資爭端上升為國家之間的爭端,引起國家間的衝突，使BOT 特許協議爭端政治化、複雜化。

　　二、BOT特許協議爭端法律解決商法適用之個人觀點

　　<一>、從爭端的主體上看，筆者認為，在東道國與投資方簽訂BOT特許協議時應是以一種類似於、而且在法律上應當看作是一般法人（所不同的是，東道國政府經營的是一個國家）的身份進行的，因此，當時東道國與投資方是兩個平等的法人之間的經濟行為。適用法律，就應當有在法律事實發生時各方主體所具有的法律身份及雙方間發生的法律關係。而不是以事後的“事實分析”去否認相關協議簽訂時各方的事實身份以及法律的明文規定，這同時是對法律的一種尊重，是法治的必然要求。 很顯然地，在BOT特許協議的簽訂過程及其目的看來，協議簽訂雙方之間的關係在協議簽訂當時正是一種一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關係。這就是一種商事關係。對於外國私人投資者的商主體身份，相信沒人是質疑的，首先他們的企業本身就是商主體的一種。其次，如果投資方是多個企業或企業與私人聯合組成投資主體的商事組織行為也是可以確定投資方在簽訂BOT特許協議時的商主體身份的，這幾乎是毋庸質疑的。

　　至於東道國政府，筆者認為，東道國政府引用BOT模式建設相關項目正是為了充分利用外資來減輕自己相關財政支出的壓力，在BOT模式的運行過程中很大程度上是從相關建設成本方面去考慮的。筆者認為，從某種程度上，可以視東道國政府這種利用BOT模式的行為是一種商事交易行為。作為商事交易行為實施者，在商事交易的過程當然地得扮演商主體的角色，而不論其在其他時候是以何種角色出現。

　　所以，筆者得出的個人觀點是，適用商事法律去解決BOT特許協議上的爭端是BOT法律適用應有的最根本的途徑。

　　<二>、從爭端的客體上看，筆者認為，由於政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監督者，即其具有雙重身份。權利的獲得總伴隨著義務的承擔，因此，東道國政府在獲得上述第二種身份的同時，就同時地承擔了保護國家利益的義務。由於BOT都涉及到在BOT特許協議簽訂時所無法估計到的事情的發生，從而影響到東道國使用者的利益，有時甚至直接涉及、影響到東道國的國家利益（如戰爭等特別時期），這時，東道國政府就必然地得權衡本國的國情和投資方利益兩個方面，對其行使價格決定權以及相應的管理監督權，由此又影響到了投資方的利益的實現。這也是投資方在簽訂BOT特許協議時最為關心和擔心的問題。

　　對於當東道國政府對投資方的相關投資建設的項目在協議經營期限行使價格決定權以、管理監督權等行政干涉時，投資方應如何得到法律的保護問題也是歷來關於 BOT法律適用問題爭議最大的一點。筆者認為，出現上述情況時的法律適用問題其實主要是適用商事法律，還是適用行政法的問題。從第一點的分析中，筆者已經很明確地表明瞭自己的個人主張：適用兩個平等的法人之間的法律去解決BOT特許協議上的爭端是BOT法律適用應有的最根本的途徑，即主張以相關的商事法律為解決的最根本的途徑。這是BOT爭議法律解決的基礎。在這個基礎上，當出現上述特殊情況時，筆者認為，應適用“情勢變更”原則，允許東道國政府在“以保護國家、公眾利益為唯一前提下、”“在合理範圍內”、“與經營方協商後”作出“必要的”相關政策的調整，而此時，經營方有義務配合東道國政府的合理的行政決策。在這種情況下的相應的爭議可適用行政法律，否則應堅持適用商事法律（比如東道國政府違反上述幾點強調的前提作出的行政決策，並較大地影響到了經營方的利益時）。

　　<三>、從爭端引起的國際爭端看，由於這涉及兩個或更多國家間的利益問題，所以相關的問題也也BOT法律適用的一個熱點研究問題。筆者認為要很好地看這個問題，就首先得看什麼是國際法及國際法的主體有哪些。

　　國際法是指適用主權國家之間以及其他具有國際人格的實體之間的法律規則的總體。筆者認為，現今的跨國公司已經得到了很大的發展，它們的企業力量都很強大，有的甚至富可敵國，而且隨著時間的推移，數量也已極其可觀，已成為一種商事效中的主要力量之一。故筆者認為，為了維護這些日漸在世界經濟交流與發展中起到極其重要作用的企業，及促進世界經濟更好的發展，我們應當賦予跨國組織以國際法主體的資格。因此，筆者認為，如果BOT簽訂中的投資方是外國投資者，則應當認定為具備國際人格的法律主體，這是由他們的投資力量等方面決定的（一般來說，能參與到一個國家的BOT項目中的投資方都具有資金力量雄厚的共同點）

　　由此，本文筆者認為，當東道國和外國私人投資者之間發生BOT 特許協議爭端時，應當適用以國際相關的商事法律約定為主，遲可能地避免出現外國私人投資者的母國藉口行使外交保護權而介入爭端,對東道國政府進行外交干預，乃至實行單方面經濟製裁，使私人同國家間的投資爭端上升為國家之間的爭端,引起國家間的衝突，使BOT特許協議爭端政治化、複雜化的問題的出現。而最明智的做法莫過於直接在BOT協議書中約定相關情況的處理方式，最保障的做法則是在東道國的法律中明確相關爭端的法律適用。