基金單位發行

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　　基金單位發行是指基金管理公司以籌集受托資金，進行投資管理為目的，按法定條件和程式向社會公眾公開出售基金單位的行為。

　　1．初次發行和擴募發行

　　從發行的階段上來劃分，基金單位的發行分為初次發行和擴募發行兩種。所謂初次發行，是指基金設立時的首次發行。所謂擴募發行，是指基金成立後，為擴大基金的資金增加的發行。根據《證券投資基金管理暫行辦法》第11條的規定，封閉型基金擴募發行必須具備以下幾個條件：(1)年收益率高於全國基金乎均水平；(2)基金托管人、基金管理人最近3年內無重大違法、違規的行為；(3)基金持有人大會和基金托管人同意擴募；(4)中國證監會規定的其他條件。

　　2．私募發行和公募發行

　　以基金單位發行的對象的範圍來分，可以將發行分為私募發行和公募發行。

　　私募發行是指發行人直接將所發行基金單位賣給投資者，免去承銷商中介參與。而公募發行是指通過承銷機構承銷，向社會公開招募說明書，公開發售基金單位的發行方式。

　　公募發行又可分為定向公募和非定向公募。定向公募是指公向特定的對象發行，如只賣給教師、醫生等具有特定身份的人。非定向公募就是發行對象沒有限制公開發行方式。它在發行手段上又有三種方式可供選擇：(1)櫃臺公開發行。即在發行期內，憑個人身份證在發行點櫃臺填寫“某基金持有人登記表”並以現金認購。(2)認購表抽簽發行。這與股票發行方式相同，在發行期內，無限量的發行基金認購表。等認購表發行完畢後，實行搖號抽簽，憑中簽的號碼認購基金份額。(3)專項儲蓄抽簽發行。在發行期內，首先認購專項存單。專項存單為定期整存整取專項性存單，存款期為3個月或6個月，存單金額為loo元或200元，存單不記名、不掛失、不得轉讓及提前支取。專項存單發售結束後，然後進行搖號抽簽，確定中簽號碼，中簽者然後持存單、身份證件辦理繳款認購事宜。

　　1．美國法

　　在美國，任何有價證券的發行，非經1933年證券法的豁免，該證券發行均依該證券法規定辦理。美國投資公司法立法時，美國證券交易委員會就認為，投資公司發行的證券仍須按照1933年證券法規定辦理，其發行不能享有該法的豁免。然而為避免投資公司在發行基金券時，須分別按照兩部法的規定辦理申請手續，投資公司法第24條乃規定了簡化的程式，以此來避免辦理重覆申請。投資公司在發行證券時，可以利用同一程式辦理兩部法規定的登記，投資公司先依照FORM—8A的程式為登記的通知，而後依照其是否為開放型或封閉型經理公司，或其他類型的投資公司，而依不同的表格辦理登記。美國對基金單位採取註冊制，按照美國投資公司法第24條的規定，基金髮行採取註冊制，通常在基金登記三十天內，證券交易委員會就將投資公司申請的文件作出批示，發行人按照證券交易委員會的意見進行修正，經證券交易委員會最後審查通過後，該註冊就立即生效，發行人即可發行。

　　2．日本法

　　日本有專門的投資信托法，發行基金單位，發起人在簽訂信托契約之前，必須經主管部門——大藏大臣的同意。按照證券投資公司法的規定辦理核准手續，無須按照日本證券交易法規定另行辦理有價證券募集的申請。日本在基金髮行上採取核准制，按照日本投資信托法的規定，投資公司申請基金的發行，大藏大臣應在30天內予以核准。日本擬議中的修正案准備取消核准制，採取註冊制。

　　3．英國及香港法

　　英國1986年金融服務法第77條規定，單位信托的募集，必須由基金經理人及受托人向主管機關申請認可。在香港發行單位信托的，也必須向主管機關申請認可。英國或香港在發行單位信托方面的認可程式與證券的發行有所不同。

　　4．我國基金髮行的管理體制

　　我國在證券發行管理體制上都採取的核准制，基金單位的發行也不例外。《暫行辦法》的第五條規定，基金設立，必須經中國證券監督管理委員會審查批准。在發行基金單位的具體核准程式上，究竟如何辦理，《暫行辦法》沒有明確規定。基金單位屬於有價證券，《暫行辦法》與《證券法》屬於特別法與一般法的關係，因此，在《暫行辦法》沒有規定的，適用《證券法》有關規定。因此，在基金髮行管理體制上基本上應是與股票發行的管理體制相同。

　　案例1 發起人對基金單位發行失敗的責任

　　(一)案情摘要

　　1998年9月，證券公司A、證券公司B與某信托投資公司擬設立某基金對外發行。10月，三個基金髮起人簽定發起協議，並會同某基金管理公司、某商業銀行簽定了基金契約、托管協議。基金契約規定，擬發行10億元存續期限為5年的封閉型基金C。隨後，發起人聘請了註冊會計師對發起人最近三年的財務情況進行審計，並出具了財務報告，經審計，證券公司A實收資本5億元人民幣，證券公司B實收資本8億元人民幣，信托投資公司實收資本10億元人民幣，三個發起人近三年連續盈利。之後，發起人聘請律師出具法律意見書，制定了募集方案。同年12月，發起人向中國證監會提出申請報告，要求發行基金C，經審查，證監會於1999年2月13日批准發行該基金，但只同意發行8億元基金。接到批准書，發起人立即公告招募說明書，開始發行基金。截至1999年5月13日，發起人共募集基金單位總額2億元人民幣。

　　(二)法律問題

　　1．發起人擬發行的基金是否成立?

　　2．如果基金不成立，發起人對基金髮行失敗應承擔何種責任?

　　(三)結論

　　1．發起人在法定期限內募集的基金額低於法定最低限額的要求，基金髮行失敗。

　　2．由發起人承擔基金設立的費用，併在30天內將已募集的2億元資金加計同期存款利息退還給基金認購人，三個發起人對此承擔連帶責任。

　　(四)法律精解

　　基金髮行與認購的前提是基金的設立，即由發起人籌備設立基金，並向中國證券監督管理委員會(以下簡稱中國證監會)提出申請，經中國證監會審查批准，基金才可設立。根據《證券投資基金管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)第7條的規定，申請設立基金，應當具備下列條件：(一)主要發起人為按照國家有關規定設立的證券公司、信托投資公司、基金管理公司；(二)每個發起人的實收資本不少於3億元，主要發起人有3年以上從事證券投資的經驗、連續盈利的記錄，但是基金管理公司除外；(三)發起人、基金托管人、基金管理人有健全的組織機構和管理制度，財務狀況良好，經營行為規範；(四)基金托管人、基金管理人有符合要求的營業場所、安全防範設施和與業務有關的其他設施；(五)中國證監會規定的其他條件。

　　經過中國證監會的批准可以發行基金，並不意味著基金已經成立，基金不成立，當然不會涉及基金的管理與運用，也沒有受益權的產生。基金是否成立取決於兩個因素：一是募集期限，二是募集資金的總額占基金總額的比例。根據《暫行辦法》的規定，封閉式基金與開放式基金的募集期限為3個月，自該基金批准之日起計算。封閉式基金的存續時間不得少於5年，最低募集數額不得少於2億元；自批准之日起3個月內募集的資金超過該基金批准規模的80％的，該基金方可成立。開放式基金自批准之日起3個月內凈銷售額超過2億元的，該基金方可成立。可見，無論封閉式基金，還是開放式基金，都必須在法定的期限內，募集到法定最低數額的基金單位，基金才成立，這種規定的目的在於防止發起人無期限的募集及募集額不足引發的風險。本案中涉及的是封閉式基金，即要求發起人在基金批准之日起3個月內，募集到該基金批准規模的80％，且最低募集數額不得少於2億元人民幣。所以本案發起人在1999年5月13日之前，至少應募集6．4億元人民幣(8億元的80％)該基金才能成立。而實際募集的數額沒有達到法定最低數額，因此，該基金髮行失敗，基金不能成立。

　　基金不成立會產生什麼法律後果，誰對基金髮行失敗承擔責任，應承擔何種責任?這事關發起人與認購人的利益，也是基金髮行中常見的法律問題。基金不成立最直接的後果是有關基金管理與托管的協議無法進行，也不會產生基金的收益和受益權，發起設立基金的一切費用也無法收回。對於基金髮起失敗的風險與後果，理應由發起人承擔，即發起人不但要承擔發起費用，還要將已募集的資金及利息歸還給認購人。根據《暫行辦法》第13條的規定：基金募集失敗，基金髮起人必須承擔基金募集費用，已募集的資金並加計銀行活期存款利息必須在30天內退還給基金認購人。這一規定是符合公平原則的。當然，如果有多個發起人，發起人之間對募集失敗的後果應承擔連帶責任。