國際投資合同

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　　國際投資合同是指外國投資者因特定的投資項目與東道國的投資者或東道國政府簽訂的相互合作的書面協議。

　　依與外國投資者合作的對象不同國際投資合同可劃分為兩種不同類型的合同。

　　第一類為外國投資者與東道國投資者之間簽訂的國際投資合同，稱為國際私人直接投資合同。

　　這類國際投資合同具有如下特征：

　　(1)合同的當事人均為私人，即分別為東道國和東道國以外國家的法人、非法人經濟實體及具有投資能力的自然人；

　　(2)合同以特定項目的開發或生產為目的；

　　(3)合同的內容主要是在東道國設立合營企業，是—-種伴有企業經營控制權的資本跨國轉移的合同；

　　(4)合同通常必須經東道國政府的審批才能生效。在實踐中國際私人直接投資合同存在著股權式合營合同(Equityjoint Venture Contract)與契約式合營合同(Contractual Joint Venture Contract)之分。前者是規定設立股權式合營企業的合同，合同各方的投資分成股份，各方按其投資的比例，對企業行使權利，承擔義務和法律責任，企業的利潤也是按照各方投資的比例進行分配。股權式合營企業通常具有法人資格，設立為有限責任公司或股份有限責任公司。而後者則是規定設立契約式合營企業，合同各方的投資不採取股份形式，各方對企業風險的承擔、利潤的分享、虧損的分擔等事項，也不是按各方的投資比例來確定，而是根據合同中約定的比例，享受權利，承擔義務。這種形式的合營企業，既可以設立為法人，也可以組成為非法人的經濟實體或單純依合同從事商務活動。

　　第二類為外國投資者與東道國政府之間簽訂的國際投資合同，通稱特許協議(Concession)或國家契約(State Contract)。

　　這類國際投資合同具有如下基本特征：

　　(1)合同的當事人一方是外國投資者，從理論上講，他包括外國的自然人與法人，但是，因受簽署特許協議投資項目的限制，作為合同一方當事人的外國投資者多為外國法人，特別是大的跨國公司、財團等；合同的另一方是擁有主權權力的東道國政府，他既可以是政府本身也可以是政府指派的機構或法人。

　　(2)合同以開發東道國特定地區的自然資源或在東道國的特定地區從事基礎設施建設為目的。

　　(3)作為合同一方當事人的外國投資者基於東道國的特別許可在合同期限內享有並行使專屬於國家的特種權利。因為合同涉及到對自然資源的勘探、開發和生產以及公用事業、基礎設施的建設，而這些向來是國家主權範圍內的事務，其權利的行使專屬於國家，現今卻允許私人，而且是外國人來從事這方面的開發建設，所以，必須經過東道國政府的特許與批准。此即特許協議的“特許”的由來。

　　(4)合同不僅須經東道國立法機關或立法授權的行政機關審批，甚至合同的主要內容在某些情況下尚需訂人法律、法規之中，以確保其可靠性。

　　(5)合同大多給予外國投資者較多的優惠與保證，並且訂有特別的仲裁條款、法律適用條款以及其他一些特別條款，如穩定條款(stabilization　clause)、艱難條款(hardship　clause)、調整條款(adaptation　clause)和重新協商條款(renegotiation　clause)等。

　　國際投資合同的法律性質問題。主要是指國際投資合同在法律上的歸類問題，即它究竟屬於何種性質的合同文件。一般來講，根據國際投資合同的主體可以分為兩類。

　　一類是外國私人投資者與東道國私人投資者之間簽訂的合同，如外國公司同我國公司、企業簽汀合同，設立中外合資經營企業或中外合作經營企業等。由於這類合同的主體分別為不同國家的私人或私法人投資者，法律地位完全平等，故這類合同在性質上屬於涉外民商事合同。這是沒有異議的。但也有一些學者認為，國際投資合同作為涉外合同的一種，與其他具有涉外因素的合同如買賣、租賃、運輸、加工承攬等無異，都是一般的涉外經濟合同。另有學者認為，國際投資合同相對於其他涉外合同具有其特殊性，即它與東道國的主權利益和經濟秩序的聯繫比其他涉外經濟合同更為緊密，因此它是一種特殊的涉外經濟合同。

　　另一類是外國私人投資者與東道國政府或其代表機構簽訂的合同，如外國石油公司與東道同能源管理部門簽訂的石油開發合同。由於這一類合同的一方當事人是國家，故有人稱之為國家契約，或國家特許協議。

　　關於國家契約在性質上是屬於國際協議還是特殊的涉外經濟合同，這在國際上是有爭議的。以美國為代表的部分發達國家的一些學者認為，國家契約具有國際協議的性質，應受國際公法或一般國際法律原則支配；國家違反這種契約，即構成國際公法上的不法行為，應承擔相應的國際責任。大部分發展中國家的學者則認為，國家契約不是國際協議，而只是一種特殊的涉外經濟合同，這種合同不應受公法原則支配，而應受私法規則的支配；即使在有的情況下，合同選擇適用了國際公法，那也只能說明國家作為主體的一方，其國內法允許作此選擇，使之彌補國內法規定的不足，因而這種選擇並未改變合同本身的性質。國家契約應被視為一種特殊的涉外經濟合同。其特殊性就在於當事人一方是主權國家，這與一般的涉外合同不同；但是，這裡的國家卻是以合同當事人的身份出現，在合同關係上，與外國投資者的法律地位是平等的。因國家契約而產生的權利義務關係，也完全是民商事性質關係，不是國際公法意義上的國際關係。

　　(一)國際私人直接投資合同的法律適用

　　國際私人直接投資合同因其當事人均為私人，故其適用的法律大多數國家未予以特別規定，通常採用合同法律適用的一般規則來決定該合同所適用的法律。但是，由於國際私人直接投資合同規定的是在東道國的投資活動，會對東道國的國民經濟帶來較大影響，因而，也有少數國家對該合同適用的法律作出了特別的規定。

　　歸納起來，國際私人直接投資合同的法律適用主要有以下幾種情況：

　　1．當事人意思自治。目前，大多數國家，特別是發達的市場經濟國家，允許國際私人直接投資合同的當事人自行選擇合同的準據法。但是，由於合同涉及到在東道國設立企業，因而合同中有關合營企業設立的內容，如外國投資者的投資比例等，還需要符合東道國有關公司、合伙等方面的法律規定，故在通常情況下是選擇東道國法律，特殊情況下也可以選擇與投資合同有最密切聯繫的投資國的法律。

　　2．適用東道國法律。適用東道國法律主要有兩種情況：一是東道國的法律明確規定這類合同只能適用東道國法。如我國《涉外經濟合同法》第5條第2款規定：“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”最高人民法院《關於適用(涉外經濟合同法：若幹問題的解答》第2目第3項則更明確地規定：“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，必須適用中國法律，當事人協議選擇適用外國法律的合同條款無效。”對此，《示範法》第104條還補充規定，中外合作開發房屋和上地合同，外國自然人、法人及其他非法人組織承包經營在中國境內的中國企業的合同，也必須適用中國的法律。二是依東道國法律規定，也可能適用最密切聯繫原則。依據目前為各國國際私法所廣泛採用的最密切聯繫原則，適用的通常是東道國的法律。因為國際私人直接投資合同的履行地在東道國，合同約定設立的企業是在東道國註冊登記，其住所也位於東道國，合同往往是在東道國所簽訂並且往往還需要通過東道國政府的審批才能生效，所有這些連結因素表明，無論採用什麼標準來衡量最密切聯繫，國際私人直接投資合同與東道國是最為密切的。

　　(二)特許協議的法律適用

　　特許協議由於是由擁有主權權力的國家與私方當事人所簽訂的特殊契約，對其法律性質國際上向來有爭議，有關其法律適用問題也是法學界長期爭論不休的話題，各國立法、判例及實踐也不一致。從當前國際相關實踐來看，關於特許協議的法律適用大體上有如幾種原則：

　　1．當事人意思自治。意思自治原則適用於特許協議，已為國際社會所認可。《解決國家與他國國民間投資爭議公約》第42條第l款規定：“仲裁庭應依照爭端當事人雙方可能同意的法律規範處斷一項爭議。”1952年沙烏地阿拉伯訴阿拉伯美國石油公司案的仲裁庭認為：根據國際私法原則，“具有國際性質的契約，最重要的是當事人必須適用明確指定的法律。其次，在沒有選擇合同適用的法律時，可以適用當事人意向指定的法。”

　　2．契約條款法(Lex Contractas)。即以特許協議本身的條款和條件作為規定當事人契約關係的根本法，而不需要在契約之外另行選擇準據法。在將“契約是契約當事人雙方的法律”作為法律信條的中東國家．如阿拉伯聯合大公國，伊拉克、約旦，沙烏地阿拉伯、葉門等，石油特許協議在國家立法機關的承認下，足作為當事人之間的法律來看待的，協議不僅是法律行為，而且是法律淵源。在一些沒有制定石油法的國家，石油特許協議已成為國家法律的-—部分，而在頒佈有石油法的國家，則是由石油法規定原則，特許協議規定細則。

　　3．國際法。將國際法作為特許協議的準據法，既被國際條約所採用，也為一些國家的相關實踐與判例所支持。《解決國家與他國國民間投資爭議公約》第42條第1款規定，仲裁庭在當事人未選擇爭議所適用的法律時，可適用“可能適用的國際法規則”。1933年英伊石油公司(AIOC)協議第22條規定．關於協議的仲裁裁定，適用常設國際法院規約第38條規定的法律規則。《利比亞石油法》第10條規定，石油協議的解釋，適用符合國際法原則的利比亞法律原則，如無此原則，則適用國際法院所適用的一般法律原則。

　　4．一般法律原則。1954年國營伊朗石油公司與荷蘭，美國、法國的石油公司之間締結的石油協議第4條規定協議適用一般法律原則，1957年國營伊朗石油公司和義大利石油總公司、1958午科威特與阿拉伯石油公司、1961年科威特和殼牌公司等簽署的特許協議也作廠同樣的規定。《解決國家與他國國民間投資爭議公約》第42條第2款規定：“仲裁庭不得藉口法律無明文規定或含義不清而暫不作裁決。”同條第3款規定：“仲裁庭在雙方當事人同意時可對爭端作出公平和善意的裁定。”在將一般法律原則作為特許協議準據法的情況下，有一種較為極端的情況，就是主張特許協議的準據法應為所謂的“文明國家公認的一般法律原則”。如在著名的英國石油開發公司訴阿布扎比案中，仲裁員艾斯奎斯勛爵主張，英國石油開發公司與阿布扎比政府間的契約爭議應適用善良意識及文明國家一般法律原則的共同實踐。類似的判例還有阿拉伯美國石油公司訴沙烏地阿拉伯案、薩費爾——伊朗國家石油公司案等。

　　5．國內法。特許協議適用國內法，主要是東道國的法律，目前已為大多數發展中國家的立法與判例所主張。如委內瑞拉、利比亞、埃及、土耳其、敘利亞、黎巴嫩等國的石油法、礦產法以及相關法律均規定石油(礦產)開發合同均適用本國法(即東道國的法律)。發達國家中的立法也有採用此主張的，如英國1982年的石油(生產)條例關於石油開發合同的第三表中的有關條款規定：“本合同受英國法支配和依英國法解釋。”挪威、丹麥的石油開發格式合同中也有類似規定。同時，在實踐中，相當多的特許協議現在也都將東道國的法律作為契約準據法。這種主張也為國際條約所支持。《解決國家與他國國民間投資爭議公約》第42條第l款規定，仲裁庭在當事人無選擇法律的協議時，“應適用作為爭議當事國的締約國的法律”。該規定表明瞭公約明確主張，在國家與外國私人投資者之間的投資爭議中，當事人若沒有選擇法律的，仲裁庭應適用爭端當中作為國家一方的東道國的法律來解決爭議。

　　在將東道國的法律作為特許協議準據法的實踐中，存在著對東道國的法律進行限定的情況：

　　(1)將特許協議所適用的東道國的法律限制在不與特許協議的條款相衝突的範圍內。如1959年12月希臘與埃索·赫萊尼克公司間的特許協議第24條規定：“本公司及其在希臘的行為和財產受希臘全部法律和規章管轄，其效力在於不與本協議的條款和規定發生衝突。一旦發生衝突，無論是現行的或將來的，本協議的條款和條件優先並且凡與本協議條款和規定相抵觸的上述法律和規章的規定對本公司及其在希臘的有關行為和財產不發生效力。”

　　(2)將特許協議所適用的東道國的法律限制在特定的時間範圍內。如1970年“Nchanga,Zmbia礦產特許協議的仲裁條款規定，任何仲裁窿關於與爭議有關的協議、文件、立法、法令及其他文書的解釋和適用，適用1969年12月24日生效的尚比亞法律，儘管該日期以後制定、通過及公佈的一切立法、文件、法令、指示及判決在尚比亞已經具有法律效力。