国际投资合同

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　　国际投资合同是指外国投资者因特定的投资项目与东道国的投资者或东道国政府签订的相互合作的书面协议。

　　依与外国投资者合作的对象不同国际投资合同可划分为两种不同类型的合同。

　　第一类为外国投资者与东道国投资者之间签订的国际投资合同，称为国际私人直接投资合同。

　　这类国际投资合同具有如下特征：

　　(1)合同的当事人均为私人，即分别为东道国和东道国以外国家的法人、非法人经济实体及具有投资能力的自然人；

　　(2)合同以特定项目的开发或生产为目的；

　　(3)合同的内容主要是在东道国设立合营企业，是—-种伴有企业经营控制权的资本跨国转移的合同；

　　(4)合同通常必须经东道国政府的审批才能生效。在实践中国际私人直接投资合同存在着股权式合营合同(Equityjoint Venture Contract)与契约式合营合同(Contractual Joint Venture Contract)之分。前者是规定设立股权式合营企业的合同，合同各方的投资分成股份，各方按其投资的比例，对企业行使权利，承担义务和法律责任，企业的利润也是按照各方投资的比例进行分配。股权式合营企业通常具有法人资格，设立为有限责任公司或股份有限责任公司。而后者则是规定设立契约式合营企业，合同各方的投资不采取股份形式，各方对企业风险的承担、利润的分享、亏损的分担等事项，也不是按各方的投资比例来确定，而是根据合同中约定的比例，享受权利，承担义务。这种形式的合营企业，既可以设立为法人，也可以组成为非法人的经济实体或单纯依合同从事商务活动。

　　第二类为外国投资者与东道国政府之间签订的国际投资合同，通称特许协议(Concession)或国家契约(State Contract)。

　　这类国际投资合同具有如下基本特征：

　　(1)合同的当事人一方是外国投资者，从理论上讲，他包括外国的自然人与法人，但是，因受签署特许协议投资项目的限制，作为合同一方当事人的外国投资者多为外国法人，特别是大的跨国公司、财团等；合同的另一方是拥有主权权力的东道国政府，他既可以是政府本身也可以是政府指派的机构或法人。

　　(2)合同以开发东道国特定地区的自然资源或在东道国的特定地区从事基础设施建设为目的。

　　(3)作为合同一方当事人的外国投资者基于东道国的特别许可在合同期限内享有并行使专属于国家的特种权利。因为合同涉及到对自然资源的勘探、开发和生产以及公用事业、基础设施的建设，而这些向来是国家主权范围内的事务，其权利的行使专属于国家，现今却允许私人，而且是外国人来从事这方面的开发建设，所以，必须经过东道国政府的特许与批准。此即特许协议的“特许”的由来。

　　(4)合同不仅须经东道国立法机关或立法授权的行政机关审批，甚至合同的主要内容在某些情况下尚需订人法律、法规之中，以确保其可靠性。

　　(5)合同大多给予外国投资者较多的优惠与保证，并且订有特别的仲裁条款、法律适用条款以及其他一些特别条款，如稳定条款(stabilization　clause)、艰难条款(hardship　clause)、调整条款(adaptation　clause)和重新协商条款(renegotiation　clause)等。

　　国际投资合同的法律性质问题。主要是指国际投资合同在法律上的归类问题，即它究竟属于何种性质的合同文件。一般来讲，根据国际投资合同的主体可以分为两类。

　　一类是外国私人投资者与东道国私人投资者之间签订的合同，如外国公司同我国公司、企业签汀合同，设立中外合资经营企业或中外合作经营企业等。由于这类合同的主体分别为不同国家的私人或私法人投资者，法律地位完全平等，故这类合同在性质上属于涉外民商事合同。这是没有异议的。但也有一些学者认为，国际投资合同作为涉外合同的一种，与其他具有涉外因素的合同如买卖、租赁、运输、加工承揽等无异，都是一般的涉外经济合同。另有学者认为，国际投资合同相对于其他涉外合同具有其特殊性，即它与东道国的主权利益和经济秩序的联系比其他涉外经济合同更为紧密，因此它是一种特殊的涉外经济合同。

　　另一类是外国私人投资者与东道国政府或其代表机构签订的合同，如外国石油公司与东道同能源管理部门签订的石油开发合同。由于这一类合同的一方当事人是国家，故有人称之为国家契约，或国家特许协议。

　　关于国家契约在性质上是属于国际协议还是特殊的涉外经济合同，这在国际上是有争议的。以美国为代表的部分发达国家的一些学者认为，国家契约具有国际协议的性质，应受国际公法或一般国际法律原则支配；国家违反这种契约，即构成国际公法上的不法行为，应承担相应的国际责任。大部分发展中国家的学者则认为，国家契约不是国际协议，而只是一种特殊的涉外经济合同，这种合同不应受公法原则支配，而应受私法规则的支配；即使在有的情况下，合同选择适用了国际公法，那也只能说明国家作为主体的一方，其国内法允许作此选择，使之弥补国内法规定的不足，因而这种选择并未改变合同本身的性质。国家契约应被视为一种特殊的涉外经济合同。其特殊性就在于当事人一方是主权国家，这与一般的涉外合同不同；但是，这里的国家却是以合同当事人的身份出现，在合同关系上，与外国投资者的法律地位是平等的。因国家契约而产生的权利义务关系，也完全是民商事性质关系，不是国际公法意义上的国际关系。

　　(一)国际私人直接投资合同的法律适用

　　国际私人直接投资合同因其当事人均为私人，故其适用的法律大多数国家未予以特别规定，通常采用合同法律适用的一般规则来决定该合同所适用的法律。但是，由于国际私人直接投资合同规定的是在东道国的投资活动，会对东道国的国民经济带来较大影响，因而，也有少数国家对该合同适用的法律作出了特别的规定。

　　归纳起来，国际私人直接投资合同的法律适用主要有以下几种情况：

　　1．当事人意思自治。目前，大多数国家，特别是发达的市场经济国家，允许国际私人直接投资合同的当事人自行选择合同的准据法。但是，由于合同涉及到在东道国设立企业，因而合同中有关合营企业设立的内容，如外国投资者的投资比例等，还需要符合东道国有关公司、合伙等方面的法律规定，故在通常情况下是选择东道国法律，特殊情况下也可以选择与投资合同有最密切联系的投资国的法律。

　　2．适用东道国法律。适用东道国法律主要有两种情况：一是东道国的法律明确规定这类合同只能适用东道国法。如我国《涉外经济合同法》第5条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”最高人民法院《关于适用(涉外经济合同法：若干问题的解答》第2目第3项则更明确地规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。”对此，《示范法》第104条还补充规定，中外合作开发房屋和上地合同，外国自然人、法人及其他非法人组织承包经营在中国境内的中国企业的合同，也必须适用中国的法律。二是依东道国法律规定，也可能适用最密切联系原则。依据目前为各国国际私法所广泛采用的最密切联系原则，适用的通常是东道国的法律。因为国际私人直接投资合同的履行地在东道国，合同约定设立的企业是在东道国注册登记，其住所也位于东道国，合同往往是在东道国所签订并且往往还需要通过东道国政府的审批才能生效，所有这些连结因素表明，无论采用什么标准来衡量最密切联系，国际私人直接投资合同与东道国是最为密切的。

　　(二)特许协议的法律适用

　　特许协议由于是由拥有主权权力的国家与私方当事人所签订的特殊契约，对其法律性质国际上向来有争议，有关其法律适用问题也是法学界长期争论不休的话题，各国立法、判例及实践也不一致。从当前国际相关实践来看，关于特许协议的法律适用大体上有如几种原则：

　　1．当事人意思自治。意思自治原则适用于特许协议，已为国际社会所认可。《解决国家与他国国民间投资争议公约》第42条第l款规定：“仲裁庭应依照争端当事人双方可能同意的法律规范处断一项争议。”1952年沙特阿拉伯诉阿拉伯美国石油公司案的仲裁庭认为：根据国际私法原则，“具有国际性质的契约，最重要的是当事人必须适用明确指定的法律。其次，在没有选择合同适用的法律时，可以适用当事人意向指定的法。”

　　2．契约条款法(Lex Contractas)。即以特许协议本身的条款和条件作为规定当事人契约关系的根本法，而不需要在契约之外另行选择准据法。在将“契约是契约当事人双方的法律”作为法律信条的中东国家．如阿拉伯联合酋长国，伊拉克、约旦，沙特阿拉伯、也门等，石油特许协议在国家立法机关的承认下，足作为当事人之间的法律来看待的，协议不仅是法律行为，而且是法律渊源。在一些没有制定石油法的国家，石油特许协议已成为国家法律的-—部分，而在颁布有石油法的国家，则是由石油法规定原则，特许协议规定细则。

　　3．国际法。将国际法作为特许协议的准据法，既被国际条约所采用，也为一些国家的相关实践与判例所支持。《解决国家与他国国民间投资争议公约》第42条第1款规定，仲裁庭在当事人未选择争议所适用的法律时，可适用“可能适用的国际法规则”。1933年英伊石油公司(AIOC)协议第22条规定．关于协议的仲裁裁定，适用常设国际法院规约第38条规定的法律规则。《利比亚石油法》第10条规定，石油协议的解释，适用符合国际法原则的利比亚法律原则，如无此原则，则适用国际法院所适用的一般法律原则。

　　4．一般法律原则。1954年国营伊朗石油公司与荷兰，美国、法国的石油公司之间缔结的石油协议第4条规定协议适用一般法律原则，1957年国营伊朗石油公司和意大利石油总公司、1958午科威特与阿拉伯石油公司、1961年科威特和壳牌公司等签署的特许协议也作厂同样的规定。《解决国家与他国国民间投资争议公约》第42条第2款规定：“仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作裁决。”同条第3款规定：“仲裁庭在双方当事人同意时可对争端作出公平和善意的裁定。”在将一般法律原则作为特许协议准据法的情况下，有一种较为极端的情况，就是主张特许协议的准据法应为所谓的“文明国家公认的一般法律原则”。如在著名的英国石油开发公司诉阿布扎比案中，仲裁员艾斯奎斯勋爵主张，英国石油开发公司与阿布扎比政府间的契约争议应适用善良意识及文明国家一般法律原则的共同实践。类似的判例还有阿拉伯美国石油公司诉沙特阿拉伯案、萨费尔——伊朗国家石油公司案等。

　　5．国内法。特许协议适用国内法，主要是东道国的法律，目前已为大多数发展中国家的立法与判例所主张。如委内瑞拉、利比亚、埃及、土耳其、叙利亚、黎巴嫩等国的石油法、矿产法以及相关法律均规定石油(矿产)开发合同均适用本国法(即东道国的法律)。发达国家中的立法也有采用此主张的，如英国1982年的石油(生产)条例关于石油开发合同的第三表中的有关条款规定：“本合同受英国法支配和依英国法解释。”挪威、丹麦的石油开发格式合同中也有类似规定。同时，在实践中，相当多的特许协议现在也都将东道国的法律作为契约准据法。这种主张也为国际条约所支持。《解决国家与他国国民间投资争议公约》第42条第l款规定，仲裁庭在当事人无选择法律的协议时，“应适用作为争议当事国的缔约国的法律”。该规定表明了公约明确主张，在国家与外国私人投资者之间的投资争议中，当事人若没有选择法律的，仲裁庭应适用争端当中作为国家一方的东道国的法律来解决争议。

　　在将东道国的法律作为特许协议准据法的实践中，存在着对东道国的法律进行限定的情况：

　　(1)将特许协议所适用的东道国的法律限制在不与特许协议的条款相冲突的范围内。如1959年12月希腊与埃索·赫莱尼克公司间的特许协议第24条规定：“本公司及其在希腊的行为和财产受希腊全部法律和规章管辖，其效力在于不与本协议的条款和规定发生冲突。一旦发生冲突，无论是现行的或将来的，本协议的条款和条件优先并且凡与本协议条款和规定相抵触的上述法律和规章的规定对本公司及其在希腊的有关行为和财产不发生效力。”

　　(2)将特许协议所适用的东道国的法律限制在特定的时间范围内。如1970年“Nchanga,Zmbia矿产特许协议的仲裁条款规定，任何仲裁窿关于与争议有关的协议、文件、立法、法令及其他文书的解释和适用，适用1969年12月24日生效的赞比亚法律，尽管该日期以后制定、通过及公布的一切立法、文件、法令、指示及判决在赞比亚已经具有法律效力。