合同准据法

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合同准据法(Applicable Law Of Contract)

目录

什么是合同准据法

  合同准据法是指在涉外合同关系中,经由冲突规范所指引的适用于涉外合同关系的特定国家或地区的法律。

合同准据法的适用性[1]

  合同准据法通常被用来解决合同内容的合法性、合同的解释与效力、合同义务的履行与消灭等问题。有的国家也用来解决当事人缔约能力和合同方式的有效性问题。合同准据法的选择,有主观论与客观论之说。前者指根据当事人的意思来选择,即“当事人意思自治”原则;后者则指在当事人缺乏明示的法律选择时,由受理案件的法院或其他机构按照与该合向有关的客观因素,如当事人的国籍与住所、合同缔结地和履行地、物之所在地、法院地或仲裁地等,从中确定与合同有实质联系的国家的法律作为合同准据法。

合同准据法的确立方法[2]

  合同准据法的确立方法随着历史的发展,从单纯的依据合同关系的客观因素来确定,发展到根据合同当事人的“意思自治”与“最密切联系”原则来进行确定,进而发展到“合同自体法”时代,即在合同法律适用问题上,主要适用当事人“意思自治”原则,结合“最密切联系”原则与“特征履行说”。同时,也没有完全放弃运用传统的分割方法来确定合同的准据法。

  (一)依据当事人意思自治原则来确定合同的准据法

  这种方法得到了国际社会的普遍接受,是最主要的合同准据法确立方法。这种方法是指依据合同当事人在缔约时或者发生纠纷后达成的法律选择条款或协议来确定合同准据法的方法。在运用这种方法来确定合同准据法时,必须注意如下几个方面的问题。

  1.当事人协议选择法律的时间、方式与范围

  在涉外合同法律关系中,当事人选择法律的协议应在订立合同到开庭审理之前的期间达成。也就是说,当事人可以在订立合同时选择法律,也可以在订立合同之后选择法律。现有的国际国内立法多数允许当事人在合同订立之后选择法律,还允许对原来的选择进行更改。这是因为,允许当事人事后选择或事后更改,更能体现意思自治原则的本意。值得注意的是,当事人在合同订立后选择或变更选择的权利应当受到一定的限制,即不得使合同因当事人的事后选择或变更而归于无效或使第三人的合法刺益遭受损害。

  当事人选择法律的方式,主要有明示方式与默示方式。明示方式主要是书面方式或其他能够使人感知的电子方式等。这种方式具有确定性和可预见性。目前只承认明示方式的国家有土耳其、尼日利亚、秘鲁、中国等。默示方式是指根据涉外合同关系的具体案情推定当事人的选择,允许法官在审理案件时推定当事人的选法意图。

  2.对当事人意思自治的限制

  在涉外合同法律关系中,当事人经由“意思自治”来选择合同准据法的自由也是有限制的。主要体现在如下几个方面:

  (1)不得违背本应支配合同的法律中的强行法。

  (2)不得选择与合同毫无实际联系的法律。换句话说,当事人的选择必须有合理的根据。如合同缔结地、合同履行地、合同标的所在地,或当事人的住所、居所、国籍、营业地等。需要注意的是,目前国际社会的理论与实践对此有了一定的发展,即在一定条件下允许当事人选择与合同没有真实联系的法律。

  (3)当事人的选择必须“善意”、“合法”,不得违反公共秩序和善良风俗。

  (4)当事人的选择不得违背公平、合理原则。鉴于当今社会中一些大的垄断企业利用其优势地位,强制性地在格式合同或“附和合同(Adhesion Contract)”中约定法律适用条款,并明显地使弱势一方当事人处于不利地位的现实情况。有必要对此进行一定的限制。因为这种做法实际上违背了当事人的真实意思。目前对雇佣合同消费合同保险合同、不动产交易合同等合同关系中,对当事人的选择有更为严格的限制。

  (二)适用最密切联系原则来确定合同的准据法

  在涉外合同法律关系中,适用当事人意思自治原则来确定合同的准据法这一冲突规则还存在另外一个问题,即若当事人没有达成选择法律的协议或者协议无效时,应如何确定合同的准据法。对此,在立法和司法实践中,主要存在三种不同的方法:一种是适用其他冲突规则来确定合同的准据法,另一种是由法院根据案件的事实构成来推定当事人的选择,还有一种是主张应该按最密切联系原则来确定应适用韵法律。目前,在国际国内立法中,越来越多的实践均主张采用最密切联系方法。

  最密切联系原则,是指在涉外合同法律关系中,适用与合同有最直接、最真实联系的国家或地区的法律的原则和方法。在实践中,通常由法官或仲裁员根据案件的具体情况,在合同缔结地、合同履行地、合同标的所在地,或当事人的住所、居所、国籍、营业地、受理案件的法院地等客观因素中选择一个来确定合同的准据法。值得注意的是,在立法上,有些国家是把最密切联系原则作为一个独立的原则来规定的,而多数国家则通常把它作为意思自治原则的补充原则来加以规定。

  (三)根据“合同自体法”来确定合同的准据法

  “合同自体法”(Proper Law of the Contract)学说最先为英国国际私法学者提出,认为合同的法律适用应该体现“主观论”与“客观论”的统一,即认为合同的准据法应当是当事人意欲使合同受其支配的法律,而在当事人无此明示选择且不能依情况推定当事人选择的意向时,应是那个与合同有最密切、最真实联系的法律。

  合同自体法主要包含三层意思:(1)一般情况下,应当适用当事人明示选择的法律;(2)如果当事人无明示选择,可以由法官或仲裁员根据具体案情推断出他们合意选择的法律,并适用该默示选择的法律;(3)当事人无明示或默示选择时,应当适用与合同有最密切联系的法律它是一种以意思自治原则为主同时兼采最密切联系原则作为补充的综合方法。

  “合同自体法”体现了涉外合同领域冲突规则的新发展,反映了在涉外合同法律适用问题上的一种更为务实、灵活与开放的态度,从而推动了国际合同法乃至国际私法的发展。

  (四)分割方法在确定合同准据法中的运用

  分割方法在涉外合同法律适用中的运用,主要是把合同关系分割成不同的方面,分别适用不同的准据法,这种方法在一些特殊的合同关系中具有十分重要的价值。纵观许多国家的立法和司法实践,常见的便是将合同当事人的缔约能力、合同形式和合同的成立与效力三个方面分割开来,分别适用不同的冲突规范以确定其准据法。目前,实践中主要是把当事人的缔约能力与合同形式分割出来,分别适用不同的准据法。

  1.缔约能力。在合同法律关系中,当事人是否具备缔约能力是合同是否有效成立的主要构成要素。对此,主要有以下几种不同主张:(1)适用当事人属人法。这种做法起源于巴托鲁斯的“法则区别说”,认为关于人的缔约能力不应适用合同缔结地法,而应适用当事人的属人法(本国法或住所地法)。其理由是人的身份和、能力,本是他的属人法所赋予的。需要注意的是,实践中适用当事人属人法来确定缔约能力问题的准据法,在亲属法和继承法领域是没有太大问题的,而在商业贸易领域,如果当事人属人法与缔约地或者履行地的法律规定不同,依其中一个为有缔约能力,而依另一个为无缔约能力,则往往会影响交易安全。

  (2)选择适用属人法与合同缔结地法。这一选择性的方法采取务实的态度来处理合同关系中韵当事人缔约能力问题,既保护了本国当事人的利益,也有利于维护涉外合同关系的稳定性,得到了很多国家立法的支持。

  (3)适用合同准据法。对涉外合同当事人的缔约能力,统一适用合同准据法,得到了美国《冲突法重述(第二次)》等的支持。但也有学者对此表示反对,认为既然合阿准据法通常允许当事人“意思自治”,而在缔约能力问题上许多国家的法律都有强制性的规定,不允许当事人“意思自治”,适用这种方法就会出现当事人违背属人法强制性法的情况。

  需要注意的是,实践中当事人根据其属人法并无缔约能力,却隐瞒这一真实情况签订合同,之后一旦出现于己不利的情况,就,阻自己无缔约能力为由来主张合同无效或逃避合同义务。法院或仲裁庭就应根据上述冲突规范认定其有缔约能力。

  2.合同形式。对于合同形式的准据法,目前理论与实践上主要有如下三种不同主张。

  (1)适合缔约地法。

  从历史的角度来看,早就有学者(如巴托鲁斯)认为应当区分合同的形式和内容,分别适用不同的法律。就合同形式而言,依据“场所支配行为”原则,合同的形式被认为应该适用合同缔结地法。采取这种立法的国家有西班牙、葡萄牙、阿根廷等。

  (2)选择适用缔约地法或合同准据法。随着商品经济市场经济的发展,学者们倾向于认为“场所支配行为”原则并不是强制性的规则,认为不一定要把合同形式分割出去,单独适用缔约地法,因而应当允许适用合同准据法作为确定合同形式的准据法。

  (3)适用合同准据法。合同的形式问题适用合同准据法的做法已经得到越来越多国家的支持。

  总而言之,对于合同的形式问题,当今国际社会的普遍实践倾向于采用多种连结因素并力求使合同在形式上有效来选择准据法。

参考文献

  1. 邹瑜,顾明主编.法学大辞典.中国政法大学出版社,1991.12
  2. 蒋新苗主编.国际私法学.高等教育出版社,2008.3
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