合同準據法

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合同準據法(Applicable Law Of Contract)

　　合同準據法是指在涉外合同關係中，經由衝突規範所指引的適用於涉外合同關係的特定國家或地區的法律。

　　合同準據法通常被用來解決合同內容的合法性、合同的解釋與效力、合同義務的履行與消滅等問題。有的國家也用來解決當事人締約能力和合同方式的有效性問題。合同準據法的選擇，有主觀論與客觀論之說。前者指根據當事人的意思來選擇，即“當事人意思自治”原則；後者則指在當事人缺乏明示的法律選擇時，由受理案件的法院或其他機構按照與該合向有關的客觀因素，如當事人的國籍與住所、合同締結地和履行地、物之所在地、法院地或仲裁地等，從中確定與合同有實質聯繫的國家的法律作為合同準據法。

　　合同準據法的確立方法隨著歷史的發展，從單純的依據合同關係的客觀因素來確定，發展到根據合同當事人的“意思自治”與“最密切聯繫”原則來進行確定，進而發展到“合同自體法”時代，即在合同法律適用問題上，主要適用當事人“意思自治”原則，結合“最密切聯繫”原則與“特征履行說”。同時，也沒有完全放棄運用傳統的分割方法來確定合同的準據法。

　　(一)依據當事人意思自治原則來確定合同的準據法

　　這種方法得到了國際社會的普遍接受，是最主要的合同準據法確立方法。這種方法是指依據合同當事人在締約時或者發生糾紛後達成的法律選擇條款或協議來確定合同準據法的方法。在運用這種方法來確定合同準據法時，必須註意如下幾個方面的問題。

　　1．當事人協議選擇法律的時間、方式與範圍

　　在涉外合同法律關係中，當事人選擇法律的協議應在訂立合同到開庭審理之前的期間達成。也就是說，當事人可以在訂立合同時選擇法律，也可以在訂立合同之後選擇法律。現有的國際國內立法多數允許當事人在合同訂立之後選擇法律，還允許對原來的選擇進行更改。這是因為，允許當事人事後選擇或事後更改，更能體現意思自治原則的本意。值得註意的是，當事人在合同訂立後選擇或變更選擇的權利應當受到一定的限制，即不得使合同因當事人的事後選擇或變更而歸於無效或使第三人的合法刺益遭受損害。

　　當事人選擇法律的方式，主要有明示方式與默示方式。明示方式主要是書面方式或其他能夠使人感知的電子方式等。這種方式具有確定性和可預見性。目前只承認明示方式的國家有土耳其、奈及利亞、秘魯、中國等。默示方式是指根據涉外合同關係的具體案情推定當事人的選擇，允許法官在審理案件時推定當事人的選法意圖。

　　2．對當事人意思自治的限制

　　在涉外合同法律關係中，當事人經由“意思自治”來選擇合同準據法的自由也是有限制的。主要體現在如下幾個方面：

　　(1)不得違背本應支配合同的法律中的強行法。

　　(2)不得選擇與合同毫無實際聯繫的法律。換句話說，當事人的選擇必須有合理的根據。如合同締結地、合同履行地、合同標的所在地，或當事人的住所、居所、國籍、營業地等。需要註意的是，目前國際社會的理論與實踐對此有了一定的發展，即在一定條件下允許當事人選擇與合同沒有真實聯繫的法律。

　　(3)當事人的選擇必須“善意”、“合法”，不得違反公共秩序和善良風俗。

　　(4)當事人的選擇不得違背公平、合理原則。鑒於當今社會中一些大的壟斷企業利用其優勢地位，強制性地在格式合同或“附和合同(Adhesion Contract)”中約定法律適用條款，並明顯地使弱勢一方當事人處於不利地位的現實情況。有必要對此進行一定的限制。因為這種做法實際上違背了當事人的真實意思。目前對雇佣合同、消費合同、保險合同、不動產交易合同等合同關係中，對當事人的選擇有更為嚴格的限制。

　　(二)適用最密切聯繫原則來確定合同的準據法

　　在涉外合同法律關係中，適用當事人意思自治原則來確定合同的準據法這一衝突規則還存在另外一個問題，即若當事人沒有達成選擇法律的協議或者協議無效時，應如何確定合同的準據法。對此，在立法和司法實踐中，主要存在三種不同的方法：一種是適用其他衝突規則來確定合同的準據法，另一種是由法院根據案件的事實構成來推定當事人的選擇，還有一種是主張應該按最密切聯繫原則來確定應適用韻法律。目前，在國際國內立法中，越來越多的實踐均主張採用最密切聯繫方法。

　　最密切聯繫原則，是指在涉外合同法律關係中，適用與合同有最直接、最真實聯繫的國家或地區的法律的原則和方法。在實踐中，通常由法官或仲裁員根據案件的具體情況，在合同締結地、合同履行地、合同標的所在地，或當事人的住所、居所、國籍、營業地、受理案件的法院地等客觀因素中選擇一個來確定合同的準據法。值得註意的是，在立法上，有些國家是把最密切聯繫原則作為一個獨立的原則來規定的，而多數國家則通常把它作為意思自治原則的補充原則來加以規定。

　　(三)根據“合同自體法”來確定合同的準據法

　　“合同自體法”(Proper Law of the Contract)學說最先為英國國際私法學者提出，認為合同的法律適用應該體現“主觀論”與“客觀論”的統一，即認為合同的準據法應當是當事人意欲使合同受其支配的法律，而在當事人無此明示選擇且不能依情況推定當事人選擇的意向時，應是那個與合同有最密切、最真實聯繫的法律。

　　合同自體法主要包含三層意思：(1)一般情況下，應當適用當事人明示選擇的法律；(2)如果當事人無明示選擇，可以由法官或仲裁員根據具體案情推斷出他們合意選擇的法律，並適用該默示選擇的法律；(3)當事人無明示或默示選擇時，應當適用與合同有最密切聯繫的法律它是一種以意思自治原則為主同時兼採最密切聯繫原則作為補充的綜合方法。

　　“合同自體法”體現了涉外合同領域衝突規則的新發展，反映了在涉外合同法律適用問題上的一種更為務實、靈活與開放的態度，從而推動了國際合同法乃至國際私法的發展。

　　(四)分割方法在確定合同準據法中的運用

　　分割方法在涉外合同法律適用中的運用，主要是把合同關係分割成不同的方面，分別適用不同的準據法，這種方法在一些特殊的合同關係中具有十分重要的價值。縱觀許多國家的立法和司法實踐，常見的便是將合同當事人的締約能力、合同形式和合同的成立與效力三個方面分割開來，分別適用不同的衝突規範以確定其準據法。目前，實踐中主要是把當事人的締約能力與合同形式分割出來，分別適用不同的準據法。

　　1．締約能力。在合同法律關係中，當事人是否具備締約能力是合同是否有效成立的主要構成要素。對此，主要有以下幾種不同主張：(1)適用當事人屬人法。這種做法起源於巴托魯斯的“法則區別說”，認為關於人的締約能力不應適用合同締結地法，而應適用當事人的屬人法(本國法或住所地法)。其理由是人的身份和、能力，本是他的屬人法所賦予的。需要註意的是，實踐中適用當事人屬人法來確定締約能力問題的準據法，在親屬法和繼承法領域是沒有太大問題的，而在商業貿易領域，如果當事人屬人法與締約地或者履行地的法律規定不同，依其中一個為有締約能力，而依另一個為無締約能力，則往往會影響交易安全。

　　(2)選擇適用屬人法與合同締結地法。這一選擇性的方法採取務實的態度來處理合同關係中韻當事人締約能力問題，既保護了本國當事人的利益，也有利於維護涉外合同關係的穩定性，得到了很多國家立法的支持。

　　(3)適用合同準據法。對涉外合同當事人的締約能力，統一適用合同準據法，得到了美國《衝突法重述(第二次)》等的支持。但也有學者對此表示反對，認為既然合阿準據法通常允許當事人“意思自治”，而在締約能力問題上許多國家的法律都有強制性的規定，不允許當事人“意思自治”，適用這種方法就會出現當事人違背屬人法強制性法的情況。

　　需要註意的是，實踐中當事人根據其屬人法並無締約能力，卻隱瞞這一真實情況簽訂合同，之後一旦出現於己不利的情況，就，阻自己無締約能力為由來主張合同無效或逃避合同義務。法院或仲裁庭就應根據上述衝突規範認定其有締約能力。

　　2．合同形式。對於合同形式的準據法，目前理論與實踐上主要有如下三種不同主張。

　　(1)適合締約地法。

　　從歷史的角度來看，早就有學者(如巴托魯斯)認為應當區分合同的形式和內容，分別適用不同的法律。就合同形式而言，依據“場所支配行為”原則，合同的形式被認為應該適用合同締結地法。採取這種立法的國家有西班牙、葡萄牙、阿根廷等。

　　(2)選擇適用締約地法或合同準據法。隨著商品經濟和市場經濟的發展，學者們傾向於認為“場所支配行為”原則並不是強制性的規則，認為不一定要把合同形式分割出去，單獨適用締約地法，因而應當允許適用合同準據法作為確定合同形式的準據法。

　　(3)適用合同準據法。合同的形式問題適用合同準據法的做法已經得到越來越多國家的支持。

　　總而言之，對於合同的形式問題，當今國際社會的普遍實踐傾向於採用多種連結因素並力求使合同在形式上有效來選擇準據法。